Les obligations - Histoire du droit

[311] LES SURETES SANS DROIT DE PRÉFÉRENCE 339
début de l'époque classique, le praes subsistera en droit public,
il se présente à cette époque comme « une sorte de caution
réelle dans laquelle le créancier jouit d'une clause de voie parée
lui permettant de passer à l'exécution forcée sur l'immeuble
reçu en garantie, sans avoir à faire au préalable condamner le
débiteur à payer » (Ibid.). Mal renseignés sur ces formes primitives,
nous ne pouvons que supposer qu'elles se réalisaient par
l'emploi d'un rituel oral analogue à celui utilisé pour la sponsiostipulatio
qui se trouve elle aussi à l'origine des formes de
cautionnement.
Origines contractuelles. — Uadpromissio, procédé normal de
cautionnement à l'époque classique, existe dès l'ancien droit.
Elle se réalise par contrat verbal : sponsio ou fidepromissio, le
verbe spondeo étant réservé aux citoyens romains, les pérégrins
utilisent le verbe promitto.
Les problèmes que posent les effets du cautionnement sont
parfaitement illustrés par l'évolution de cette technique. A
l'intérêt du créancier, qui est d'avoir plusieurs débiteurs également
responsables, s'oppose celui de la caution qui se considère
comme débiteur subsidiaire. La conciliation de ces deux
optiques se fera en fonction de l'intérêt bien compris du débiteur,
c'est-à-dire du développement du crédit.
[311] 2° L'ÉVOLUTION D E LA TECHNIQUE. — Cautionnement et
solidarité. — A l'origine, l'engagement de la caution a un caractère
accessoire très atténué, cautionnement et solidarité sont
mal distingués. Les règles admises pour les cautions procédurales
expliquent une telle attitude. La contexture de la société romaine
la justifie. En principe, le cautionnement est indépendant de
l'obligation principale garantie, il lui survit si elle se révèle
nulle, à l'inverse il s'éteint par la mort de la caution. Absence
de bénéfice de discussion et de division : la poursuite contre la
caution n'est pas limitée au cas d'insolvabilité du débiteur
principal, s'il y a pluralité de cautions chacune d'elle est tenue
pour le tout. En fait, le fonctionnement des garanties est étroitement
lié aux usages et aux convenances sociales. Pour se
conformer aux règles de solidarité, on se portera caution d'un
parent ou d'un ami, pour ne pas être couvert d'opprobre, on ne
poursuivra pas la caution si le débiteur est solvable. L'évolution