Les obligations - Histoire du droit

72 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [61]
parfois aussi, l'objet est attaché à l'acte : un acte de 777 (Neues
Archiv, XXXII, p. 169) garde encore fixé au parchemin le
rameau qui servit à la tradition. Les clercs tendront à substituer
aux objets profanes quelques accessoires du culte : un missel,
mais aussi l'anneau ou la crosse.
De tels symboles convenaient bien aux contrats qui comportaient
le transfert du bien, vente ou partage ; mais la festuca
a été employée pour bien d'autres contrats : mandat de représenter
en justice (MARCULF, I , 21, 27-29) ; promesse de comparution
devant le tribunal, cautionnement. D'autres symboles
apparaîtront : comme la jonction des mains, dans l'hommage,
ou la remise de l'anneau dans le mariage. La confection (et la
tradition) d'une charte n'apparaîtra bientôt que comme l'un
de ces symboles. On conçoit que dans le Midi, le jeu des symboles
germaniques ait été plus limité ; on dut y pratiquer la
dation d'arrhes (confirmatoires) qui manifestent la conclusion
de l'accord. La pratique est courante pour le contrat de fiançailles.
Cette floraison de symboles marque bien en tout cas la
vie du droit et elle rythmera son progrès.
2) Le symbolisme s'allie au formalisme : gestes et paroles
sont réglementés par la coutume. Les actes mentionnent couramment
que les témoins « voient et entendent » ; souvent aussi,
les contrats sont conclus devant le mallus, et, à l'époque carolingienne,
à l'occasion des plaids des missi. L'usage paraît
d'ailleurs surtout répandu dans les régions les moins romanisées
: en Lorraine et en Flandre ; mais il est attesté nettement
en Poitou par exemple.
L'écrit n'intervient que pour rappeler le bon accomplissement
des formalités ou donner la liste des témoins : les formulaires
abondent à cet égard de mentions révélatrices.
Le contrat est conclu quand le rite est accompli ; la forme
l'emporte sur le fond et le meilleur souvenir de cet état de droit
nous paraît conservé par des proverbes de l'époque suivante :
« Puis que la parolle est yssue du corps, elle n'y peut jà mais
entrer » (MORAWSKI, n° 1728).
On ne paraît jamais être allé aussi loin dans le formalisme
qui ne s'accommode ni de clauses ni de nuances ; il est abstrait
et exclut toute recherche de l'intention véritable ou du but ;