Les obligations - Histoire du droit

346 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [317]
[317] LE RETOUR AUX RÈGLES ROMAINES. — Vers le xiv siècle,
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le cautionnement est moins pratiqué : 1° Il répond moins bien à
l'état social ; 2° Les immeubles, moins étroitement soumis à
l'emprise féodale ou familiale, deviennent la garantie du créancier
; ils peuvent être plus facilement engagés et saisis, et l'emcacité
des voies d'exécution suffit le plus souvent à la garantie
de l'obligation ; 3° Enfin la condition des fidéjusseurs — appelés
désormais cautions — s'améliore et conséquemment la garantie
du créancier devient moine sûre.
C'est cette évolution, liée à la réception du droit romain,
qu'il nous faut spécialement étudier.
1° La caution n'est qu'un débiteur accessoire (cf. art. 2011) ;
elle ne peut être tenue plus que le débiteur principal : d'où la
faculté pour elle d'opposer la nullité de droit et aussi certaines
causes de rescision (la violence ou le dol mais non la minorité) ;
d'où aussi la règle que l'engagement de la caution est réduit à
la mesure de la dette principale (cf. art. 2012-14, 2036). En
outre, le Sénatus-consulte Velléien, fort discuté et fort diversement
appliqué, interdit aux femmes d' « intercéder » pour
autrui (cf. t. III).
L'idée que le cautionnement est un contrat de bienfaisance
se retrouve parfois : ainsi dans l'idée venue d'une décrétale
d'Alexandre III (III, 22, 5) que la caution ne peut être réduite
à la misère et qu'elle jouit d'une prescription abrégée (10 ans
d'après ACCURSE).
2° Le bénéfice de discussion avait son correspondant dans
le droit coutumier : c'est l'exception de garantie, par laquelle
le piège obtenait un délai pour appeler en cause le débiteur.
La garantie subsistera à côté de la discussion. On l'admet en
matière réelle (garantie formelle) comme en matière personnelle
(garantie simple) ; mais la caution peut l'invoquer même si
elle a renoncé au bénéfice de discussion ; elle n'est plus mise hors
de cause, mais ne peut être poursuivie qu'en second.
Le bénéfice romain de discussion est connu dès le XIII siècle.
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(Etabl. de Saint-Louis, I, 122), mais la pratique marque ses
réticences en faisant renoncer le débiteur à ce bénéfice. Cependant
les tendances romaines l'emportent dans les Parlements.
Un arrêt de 1261 (Olim, I, 250) impose au créancier de faire