Les obligations - Histoire du droit

[275] LES CONTRATS CONSENSUELS 303
[275] 1° CARACTÈRES. — a) Jus fraternitatis. L'expression ne
se trouve que dans un seul texte (D., 17,2,63, pr. : souvenir du
consortium), mais le consentement qui est à l'origine du contrat
a un caractère spécial. Les juristes romains parlent d'animus
societatis (D., 17, 2, 44), d'affectio societatis (D., 17, 2, 31), et
l'on peut rapprocher cette volonté de Vaffectio maritalis exigée
de façon continue dans le mariage.
b) Apports communs. Bien que consensuel, le contrat de
société implique une réalisation d'apports (cf. C. C, art. 1843),
et certains pensent qu'il a eu à l'origine un caractère
réel (SZLECHTER, Le contrat de société en Babylonie, en Grèce et
à Rome, Paris, 1947, p. 237 ; cf. D., 17, 2, 4, pr.). L'importance
des apports est attestée par le fait qu'ils servent le plus souvent
de critère aux différents types de société : 1) Societas quaestus
(société de tous gains) qui est de droit commun : les gains qui
résultent de l'activité professionnelle, à la différence des legs,
donations, successions, profitent à tous (D., 17, 2, 7-9) ; 2) Societas
omnium bonorum (société universelle) : tous les biens présents
et à venir sont communs (D., 17, 2, 3) ; 3) Societas alicujus
negotiationis (en vue d'une série d'opérations déterminées,
bancaires par exemple : GAI us, 3, 148) ; Societas unius rei (en
vue d'une opération : achat ou mise en commun d'un terrain
par exemple D., 17, 2, 52, 13). La mise en commun d'apports
est sanctionnée par une action pro socio (en qualité d'associé),
action unique, ce qui est en contradiction avec le caractère synallagmatique
parfait du contrat, mais qui s'explique par sa nature
spéciale : la société est à base de collaboration et non d'obligations
réciproques. Les associés œuvrent dans l'intérêt commun.
c) Intérêt commun. En principe les bénéfices se partagent
également, la clause contraire est admise et se justifie normalement
par un apport différent des associés (D., 17, 2, 29, pr. ;
cf. C. C, art. 1853, al. 1). La société léonine, dans laquelle un
des associés, imitant le lion de la fable d'Esope, prend pour lui
seul la totalité des bénéfices, est prohibée (D., 17, 2, 29, 2;
C. C, art. 1855, al. 1). Pour les autres associés, le contrat est
en effet dépourvu de cause.
Les parts de bénéfice peuvent cependant être différentes,
voire sans proportion avec les apports. Elles peuvent être fixées