Les obligations - Histoire du droit

230 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [206]
SERVIUS SULPICIUS admet même que l'esclave, qui peut enrichir
son maître mais ne peut l'obliger, éteindra par novation l'obligation
ancienne de ce dernier sans contracter pour lui d'obligation
nouvelle. En cas de novation conditionnelle enfin, l'effet
extinctif se produit indépendamment de l'effet créateur suspendu
à la condition. Sous le Haut-Empire, dans ces deux
derniers cas, les juristes marquent la corrélation qui doit
exister entre effet extinctif et créateur : la novation est rejetée
(GAIUS, 3, 179).
[206] 2) LES PROGRÈS DU CONSENSUALISME. — C'est de la fin
de l'époque républicaine que date la première transformation
importante subie par notre technique. Grâce à la pratique
dénommée stipulation aquilienne, la novation n'a plus un rôle
uniquement translatif (D., 46, 4, 18). Deux personnes, qui sont
en relations d'affaires, sont liées à raison d'une série de contrats
de nature et d'origine diverses. Pour apurer leurs comptes,
sans avoir à éteindre les différentes dettes, chacun d'eux fait
le solde de ses opérations qui se traduit par un actif ou un passif.
Celui dont le solde est positif stipule de l'autre partie la somme
globale qu'il lui doit. Or les dettes éteintes peuvent ne pas être
liquides ni exigibles, bien mieux elles peuvent être litigieuses,
les parties réalisant une véritable transaction. Certes, il y aura
normalement équivalence pécuniaire entre l'ancienne et la
nouvelle obligation, mais on ne peut plus parler d'identité
d'objet. Le procédé imaginé par AQUILIUS GAIXUS a vraisemblablement
fait l'objet de remaniements, mais ils ne paraissent pas
être postérieurs à la fin de l'époque classique (D., 2, 15, 2 ; 4 ;
5 ; 15). C'est également à la fin du Haut-Empire que l'on a pris
en considération l'intention de nover fanimus novandi). Les
recherches psychologiques étaient cependant superficielles, et
les juges se fondaient souvent sur des présomptions pour le moins
discutables. Aussi JUSTINIEN réagit-il contre ces tendances,
en 530 il décide que les contractants doivent exprimer clairement
leur volonté de nover (C, 8,41,8). Ce faisant, JUSTINIEN
n'introduit nullement Vanimus novandi, il précise son véritable
sens. Conformément au progrès du consensualisme, on devra
rejeter toutes les présomptions légales, qui résultaient notamment
de la lettre des stipulations, et rechercher la volonté réelle