Les obligations - Histoire du droit

[284] LES CONTRATS CONSENSUELS
conques, notamment ceux qui constituent l'administration
d'un patrimoine. La distinction entre le mandat et le louage
d'ouvrage ou de services n'en est que plus délicate. En droit
romain, le critère doit être recherché non pas dans l'objet du
contrat mais dans sa gratuité (GAIUS, 3, 162), mais c'est là un
principe qui va recevoir des exceptions ; de plus en plus le
mandat revêt un caractère complexe.
[284] DUALITÉ D E CONCEPTIONS. — 1) Sous le Haut-Empire,
tout en conservant le principe de la gratuité, les Romains
reconnaissent l'existence d'un mandat salarié (G., 4, 35, 1,
de CARACALLA ; cf. C. C, art. 1986). Les parties peuvent
prévoir le versement d'honoraires (merces dans le louage)
soumis aussi largement que de nos jours à un contrôle de la
justice (R. SAVATIER, op. cit., p. 925 et 928). Pour des raisons
d'équité, pour éviter une lésion, le magistrat peut réduire le
montant des honoraires ou même en décider le versement si les
parties ne l'ont pas prévu (D., 50,13,1). Le magistrat n'a aucun
scrupule à s'inspirer librement des principes de justice commutative
car le mandat, à la différence du louage, n'a aucun
caractère économique, le mandataire n'entend pas réaliser un
gain ou faire une bonne affaire.
2) En corrélation avec l'indemnité qui peut être accordée
au mandataire, la responsabilité de ce dernier est accrue : à son
dol (Coll. leg., 10,2,3), on proposait, déjà à l'époque classique, de
substituer sa faute (D., 17,1, 8,10), et cette solution sera généralisée
au Bas-Empire (C, 4, 35,11, de 293).
3) En revanche, alors que le mandataire devait à l'origine
remplir scrupuleusement sa mission, on se montre plus libéral
sous le Haut-Empire. A cette époque, certains estiment encore
qu'un mandataire qui a traité avec un tiers pour un prix supérieur
à celui fixé par le mandant ne peut obliger ce dernier à
verser la somme prévue à charge pour le mandataire de la
compléter. Le mandant reste libre de ratifier ou non l'opération
(Opinion des Sabiniens : GAIUS, 3, 161). Les considérations
d'équité l'emporteront sur des scrupules surannés et la solution
inverse sera généralisée au Bas-Empire (I, 3, 26, 8).