Les obligations - Histoire du droit

[324] LES SURETES PAR DROIT DE PRÉFÉRENCE 355
remboursé son créancier, risque de se heurter à son insolvabilité
sans pouvoir invoquer de droit de préférence (action
personnelle). L'utilisation de la fiducie pendant toute l'époque
classique s'explique par les avantages procurés au créancier
bien souvent maître du contrat. Sa décadence est surtout
fonction de la désuétude des modes formalistes de transfert
de la propriété.
[323] II. — LE GAGE (pignus)
Contrat réel, synallagmatique imparfait et de bonne foi,
le gage, à la différence de la fiducie, se réalise par la remise au
créancier de la chose donnée en garantie. Alors que le créancier
fiduciaire devient propriétaire, le créancier gagiste n'obtient
que la possession ad interdicta, c'est-à-dire protégée par les
interdits possessoires (v. t. II, n° 119 ss.). Il semble qu'à
l'origine le gage ait eu un caractère plus mystique qu'économique.
Considéré comme une émanation du corps du débiteur,
le gage permettait d'agir sur lui par des procédés magiques.
Largement utilisée, dès la fin de l'ancien droit, cette technique
réalise une certaine conciliation entre les intérêts du débiteur
et ceux du créancier. La supériorité économique de ce dernier
se traduit cependant par un grand nombre de clauses qui favorisent
l'usure.
[324] LES OBLIGATIONS DU CRÉANCIER ET L'USURE. — Tenu
essentiellement de restituer le bien engagé à l'extinction de la
dette, le créancier ne le considère pas seulement comme une
garantie, il cherche avant comme après l'échéance à en profiter en
faisant insérer différentes clauses dans le contrat. 1) Avant
l'échéance, il peut, grâce à la convention d'antichrèse, d'origine
grecque, garder les fruits perçus à titre d'intérêts (C, 4, 32,17 ;
cf. C. C, art. 2085 ss. et sa renaissance, occasion de fraudes,
RIPERT et BOULANGER, II, n° 3616). Cet « échange de revenus »
est un forfait non seulement commode (inutilité d'une stipulation
d'intérêt) mais en général avantageuse pour le créancier,
la valeur du bien engagé et donc des fruits étant bien supérieure
à la dette et à ses intérêts. Largement utilisée à l'époque classique,
la convention sera considérée au Bas-Empire comme