Les obligations - Histoire du droit

316 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [288]
classique, l'échange suit les mêmes règles que la vente en matière
de vices cachés (D., 19, 4, 2). Mais il existe entre les deux
contrats d'importantes divergences qui tiennent : 1) Tant à
leur mode de formation ; 2) Qu'à leur économie.
1) Alors que la vente se forme par simple accord de volontés,
l'échange requiert en plus la remise d'une chose (D., 19, 4,
1, 2 ; contra C. C, art. 1703, conformément à la transformation
de notre ancien droit : POTHIER, Vente, n° 621). Seul dans la
vente, l'acheteur est tenu de transférer la propriété du prix,
une telle obligation existe à la charge des deux parties dans
l'échange. Si l'on transfère la chose d'autrui le contrat est nul
(D., 19,4,1,3 ; cf. C. C, art. 1704). Le caractère synallagmatique
du contrat est dès lors plus marqué dans l'échange que dans la
vente. En cas d'éviction, le coéchangiste a le choix entre l'action
en résolution ou une demande en dommages-intérêts (C, 4,34,1 ;
cf. C. C, art. 1705, qui suit POTHIER, Vente, n° 624). Si l'autre
partie refuse d'exécuter, le cocontractant a le choix entre une
action en résolution du contrat qu'il a exécuté et une action en
exécution de la contre-prestation, qui aboutira le plus souvent
à une condamnation à des dommages-intérêts (D., 19, 5, 5, 1).
2) L'échange, enfin, ne peut s'identifier à la vente car il est
impossible de savoir qui des coéchangistes est le vendeur ou
l'acheteur (D., 21,1,19, 5). La lésion ne peut, dès lors, s'appliquer
et la théorie des risques doit être transposée. Dans le dernier
état du droit romain, on décide que les risques sont à la charge
du créancier, c'est-à-dire de celui qui a exécuté le premier,
dans la vente la réciprocité ne joue pas en matière de risques,
l'acheteur est seul à les supporter.
Rentrent également dans la catégorie des contrats innomés
do ut des : a) Le partage, qui, à la différence du droit moderne,
a un effet non pas déclaratif mais translatif de propriété ;
6) Certains contrats unilatéraux, les Byzantins ne limitant pas
la classification aux seules conventions synallagmatiques :
pacte adjoint à une donation ou à une constitution de dot et
prévoyant une obligation éventuelle de restituer au donateur ou
au constituant.
2) Do ut facias : Je transfère la propriété d'une chose afin
que tu exécutes une prestation.