Les obligations - Histoire du droit

[87] L'ÉPOQUE FÉODALE 109
SUR L'ORDRE PUBLIC. — En droit international privé, canonistes et romanistes
font appel à une notion très voisine ; d'une part, il s'agit de rechercher
si les étrangers sont soumis aux statuts qui régissent les contrats (Revigny
et Bartole posent à ce sujet les règles de conflit) ; d'autre part, on admet que
l'étranger est soumis aux lois pénales à raison de la « commune utilité » :
cf. W. ONCLIN, De territoriali vel personnali legis indole, 1938 et Studia
Gratiana, t. II, p. 115­156. Pour la même raison la règle locus régit actum
aura en droit canonique un caractère impératif: cf. E. M. MEIJERS, L'histoire
des principes... du dr. int. pr. au M. A. dans Rec. Cours La Haye, t. 49, 1934,
604.
Citons, Eug. PACELLI, La personnalité e la territorialité délie leggi specialtnente
nei diritto canonico, 1912 qui, partant de la définition de saint Thomas
(la loi est faite pour une communauté et dans le but d'y ordonner les actes
humains), explique la préférence du droit canonique pour la personnalité :
les lois « absolument » territoriales seront dites d'ordre public.
On peut noter que le principe d'autonomie de la volonté a été tout particulièrement
invoqué à partir du XV E siècle pour résoudre les conflits de
coutumes : pour la communauté conjugale, par exemple, cf. BOURJON,
Droit commun, I, 506.
SUR LE DROIT NATUREL. —• La pensée des juristes doit, ici, comme il a été
indiqué, être éclairée par celle de théologiens et le mieux est de se reporter
à l'exposé de Dom LOTTIN, Le droit naturel chez saint Thomas, Bruges,
1931 ; M. GRABMANN, Das Naturrecht der Scholastik von Gratian bis
auf Thomas von Aquin, dans Arch.f. Rechts­ u. Wirtschaftsphilosophie, XVI.
1932, p. 7 ; H. ROMMEN, Le droit naturel, 1945 ; et le précieux W. ONCLIN,
Le droit naturel selon les romanistes des XII et xm siècles, dans Miscellanea
Arthur Janssen, t. II, 1949, p. 329. Cf. aussi Dom LOTTIN, Psycho­
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logie et morale aux XII et XIII siècles, 1942 ; Le problème de l'ignorantia
e e
juris, 1949 ; La définition thomiste de la loi, 1947 ; A. HAYEN, L'intentionnel
dans la philosophie de saint Thomas, 1942. Il faut consulter le livre
(excellent) de Michel VILLEY, Leçons d'histoire de la philosophie du droit.
Sur le problème essentiel pour les juristes de l'autorité de la loi naturelle :
J. BRYS, De dispensatione injure canonico, 1925 et A. BoNUCCI, La derogabïlità
del Diritto naturale, 1906. Sur le droit romain dans l'oeuvre de SAINT THOMAS,
J.­M. AUBERT, 1955.
Justice et équité sont des concepts complémentaires du droit naturel
(cf. GRATIEN, C. XXV qu. 1 c. 16 ; J. GAUDEMET, Equité et droit chez
Gratien, dans La Storia del diritto, Florence, 1966, p. 269). Pour Pio FEDELE
(Enciclopedia cattolica, v° Equità, 1950), le droit naturel s'identifie à l'équité
(et DU MÊME, Discorso..., 1941) ; au contraire l'équité aurait une α fonction
juridictionnelle » suivant les juristes : cf. José R. XIRAN, dans Mél. Chiovenda,
p. 842 ; pour Azon et la Glose l'équité écrite peut l'emporter sur la
rigueur écrite, mais l'équité « non écrite » seulement sur la rigueur non
écrite ; sur les idées des canonistes, WOLHAUPTER, Aequitas canonica,
dans Verôff. d. Rechts­und Staatsw., t. 56, 1931 ; C. J. HERNIG, Die Billigkeit
im kan. Recht., dans Deutsche Landesreferate zum III. Kongress fur
Rechtvergl., Londres, 1950, et Studia Gratiana, t. II, p. 95­113, sans oublier