Les obligations - Histoire du droit

[164] EFFETS DES CONTRATS 189
particulières d'évaluation (obligation de faire ou de ne pas
faire). La convention de dommages-intérêts se présente sous la
forme d'une stipulation (stipulatio poenae) soit unique et conditionnelle,
soit double. Ces deux formes illustrent la dualité
de fonction de la clause pénale, tantôt répressive, tantôt réparatrice.
La première forme, rigide (Si tu ne me donnes pas telle
chose,promets-tu de me donner telle somme?,D., 45, 1, 115, 2), a
des effets corrélativement rigoureux. La poena est encourue
même en cas d'inexécution partielle (D., 45, 1, 85, 6), cette
dernière existe dès l'arrivée du terme, sans mise en demeure (D.,
44, 7, 23), et l'on ne tient nul compte de l'impossibilité d'exécuter
par cas fortuit (D., 9, 2, 22, pr., V. GIRARD, p. 703, n. 5).
La peine apparaît comme l'objet même de l'obligation, mais
elle est conditionnée par l'inexécution de la prestation. La
double stipulation est, à l'inverse, d'un maniement plus souple :
Promets-tu de me donner telle chose ? Si tu ne me la donnes pas,
promets-tu de me donner telle somme ? (D., 45, 1, 115, 2). Cette
forme, plus normale que la précédente (KASER, I, p. 433), donne
à la peine un rôle accessoire de réparation. En principe, on ne
peut cumuler les dommages-intérêts conventionnels et judiciaires,
pas plus que l'on ne peut exiger le paiement de la
poena et l'exécution de l'obligation (D., 19, 1, 28). Toutefois
les parties peuvent prévoir que la peine sera versée pour sanctionner
le simple retard dans l'exécution qui n'en doit pas
moins avoir lieu, la poena représente alors l'intérêt qu'avait
le créancier à être payé dans le délai prévu (D., 17, 2, 60, pr.).
En fait, le cumul permet souvent de tourner les lois contre
l'usure en dépit des précautions (D., 22, 1, 9, pr.). Selon les
compilateurs de Justinien le cumul est possible dans les contrats
de bonne foi, si le versement de la poena n'a pas totalement
indemnisé le contractant, celui-ci peut pour le surplus utiliser
l'action du contrat (D., 17, 2, 42, itp. ; D., 19, 1, 28, itp. in
fine). Interprétant la volonté des parties, les Byzantins estiment
que la poena, forfait minimum, peut être augmentée en cas de
réparation incomplète (D., 19,1, 28, itp. ; cf. B. G. B., art. 340 ;
contra C. C, art. 1152).
La clause pénale a de multiples fonctions. Normalement,
elle permet de se prémunir contre l'arbitraire du juge, les