Les obligations - Histoire du droit

[326] LES SÛRETÉS PAR DROIT DE PRÉFÉRENCE 357
[326] III. — L'HYPOTHÈQUE
1° Origines. — L'hypothèque romaine est en partie issue
de la technique grecque, dont elle a pris le nom, en partie le
résultat de l'évolution du contrat de gage. L'hypothèque
grecque, à l'origine, est une sorte d'aliénation sous la condition
suspensive de non-paiement à l'échéance, mais jusque-là le
débiteur restera en possession du bien engagé. Le transfert du
bien vaut dation en paiement forfaitaire : la nouveauté consiste
donc dans l'absence de dépossession du débiteur, sans que les
intérêts du créancier soient négligés pour autant. Mais le gage
romain aboutit à des effets analogues grâce à l'adjonction de
clauses.
Gage sans dépossession. — Tous les pactes adjoints à un
gage ne sont pas, en effet, dans l'intérêt du créancier. Certains,
utilisés indifféremment pour la fiducie et le gage, prévoient la
restitution du bien au débiteur. Le créancier fiduciaire grâce à
l'action réelle, le gagiste avec les interdits possessoires, mettront
un terme, quand ils le voudront, à la détention précaire de
l'autre partie. Cette pratique se généralise au II siècle avant
E
J.-C, comme nous le montrent les formulaires de contrats
agricoles de CATON (De agricultura, 146 ss.). D'une façon générale,
on constate que les agriculteurs garantissent avec leur
outillage l'exécution des obligations qu'ils ont contractées
envers le propriétaire. Ce dernier n'entre pas en possession
d'un matériel indispensable à ses débiteurs, il se contente
d'exercer un droit de rétention sur « les choses amenées et
apportées sur le fonds » (invecta et Mata). Il y a gage sans dépossession
du débiteur. Les pactes qui modifient ainsi le gage des
fermiers finissent par devenir de style.
A la fin de la République, le préteur consacre ces pratiques,
il les sanctionne grâce à une procédure spéciale qui permet au
créancier d'entrer en possession de l'outillage en cas de non
paiement à l'échéance (interdit Salvien). Cette technique de
gage sans dépossession ou de « gage différé » (VILLERS, p. 35)
montre bien le passage de l'idée de gage à celle d'hypothèque.
Pour en arriver à cette dernière, il fallait accorder au créancier
un droit réel sur les invecta et illata, c'est ce qui sera admis