Les obligations - Histoire du droit

[225] CONTRATS RÉELS 249
manu : une personne garde à titre de prêt le bien qu'elle détient
comme dépositaire ou mandataire (D., 12, 1, 15 ; id., 9, 9).
Dès l'époque classique, la pratique bancaire élargit encore
les exceptions issues de la théorie de la possession. Non seulement
on peut emprunter par l'intermédiaire d'autrui, mais on
peut prêter en faisant payer son propre débiteur (D., 12, 1,15),
ou encore son banquier (D., 45, 1, 126, 2).
Sous le Haut-Empire, une nouvelle atteinte est apportée au
caractère primitif du mutuum avec l'opération qualifiée de prêt
irrégulier. Le contrat est formé par la remise d'un objet à l'emprunteur
qui doit le vendre et en garder le prix à titre de prêt
(D., 12, 1, 11, pr.). Non seulement l'emprunteur est tenu de
restituer une chose différente de celle qui lui a été remise, mais
l'objet du prêt de consommation peut être un bien non consomptible.
A la fin du m e siècle après J.-C, l'empereur DIOCLÉTIEN
précise que les biens donnés à titre de mutuum peuvent être
estimés, ce qui fait naître à la charge de l'emprunteur l'obligation
de verser le prix de l'estimation.
Pour extensive que soit la conception classique de la remise
matérielle, elle implique, dans les exemples cités, un déplacement
de propriété entre les deux parties au contrat. Ce stade
lui-même est cependant dépassé, car la simple délégation de son
débiteur à l'emprunteur, avant même qu'il ait payé, équivaut à
un versement d'argent par le prêteur (D., 46, 1, 18 ; 12, 1, 32 ;
cf. dans un cas analogue D., 14, 3, 19, 3). Dans ce cas limite, le
mutuum n'a plus de contrat réel que le nom. La remise matérielle,
même fictive, fait place à un simple transfert de valeur
par accord de volontés. La convention, second élément du
contrat de prêt, perd le caractère accessoire qui la caractérisait.
Mais l'élément intentionnel ne bénéficie pas seulement de
l'effacement de l'élément matériel, la convention profite
directement dans certains cas de l'assouplissement des formes
du mutuum. En principe, la convention précise les modalités
du contrat (terme, condition), elle ne peut modifier son objet.
Le débiteur n'est obligé à restituer que ce qu'il a reçu. Tout au
plus, peut-on décider que la restitution portera sur une somme
inférieure à celle qui a été reçue (D., 12, 1, 11, 1). Mais on ne
saurait convenir de la restitution d'une somme supérieure ;