Les obligations - Histoire du droit

66 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [55]
permettre de réaliser une vente ou un échange : dès lors, en
effet, que ces opérations ne sont pas réalisées au comptant,
que, par exemple, le prix n'est pas payé ou que seulement des
arrhes sont données, elles sont nécessairement créatrices d'obligations.
L'incertitude demeure cependant fort grande et sur le
rôle des arrhes, et sur l'objet de la dette : obligation du vendeur
de payer le prix (ce qui impliquerait bien l'existence d'un
contrat de vente) ? ou obligation de l'acheteur de restituer ce
qu'il n'a pas payé (ce qui demeurerait dans la logique du contrat
réel) ?
SECTION
II. — La pratique du contrat
[55] DROIT FRANC ET DROIT ROMAIN. — Tout opposait ce droit
non seulement au droit romain classique, mais même au droit
romain « vulgaire » du V siècle. UEpitome Gai, repris ou
E
élaboré par les compilateurs de la loi romaine des Yisigoths,
connaît bien les contrats re et verbis ; mais les idées romaines
sont singulièrement adultérées : les mots de contrat et de
pacte ont perdu leur signification classique (CONRAT) ; l'acte
écrit a pris une importance qu'il n'avait jamais connue : si la
stipulation orale est toujours mentionnée, l'acte écrit (cautio)
qui la relate suffit à l'établir ; c'est-à-dire qu'il suffit au contrat
puisqu'on ne peut prouver contre l'écrit que la stipulation n'a
pas eu lieu. Les termes de pactum, contractus, stipulatio, scriptura,
en viennent à être équivalents. Concurremment avec
cette cautio dut d'ailleurs se perpétuer la pratique du chirographe,
acte abstrait et « dispositif » en ce sens que, comme
dans le chèque d'aujourd'hui, la dette est comme incorporée
à l'écrit.
La clef de cette évolution doit être cherchée, croyons-nous,
dans la situation économique et sociale. Le régime de socialisme
d'Etat du Bas-Empire restreint forcément le champ du contrat
et le jeu des libertés individuelles à ce que nous appellerions le
« secteur privé » ; et même pour celui-ci, l'Etat va tenter d'instaurer
un équilibre équitable. Entre riches et pauvres, honestiores
et humiliores (ELLUL, I, p. 467) le contrat ne peut assurer
cet équilibre équitable ; ici encore, c'est « la loi qui affranchit»,