Les obligations - Histoire du droit

[23] LA GENÈSE DU CONTRAT 35
spéciales. Beaucoup plus vraisemblable au contraire est l'influence
des pratiques du commerce international (COLLINET et
GIFFARD, II, n° 90 ; PRINGSHEIM, OUVT. cit., p. 485 ss.).
Une vente à crédit fondée sur la confiance, sur la fides,
dépourvue de sanctions légales n'est pas une utopie. La bonne
foi des commerçants ou celle des paysans repose sur l'intérêt ;
elle est impliquée par la crainte que la violation de la parole
donnée n'entraîne des mesures de rétorsion. L'honnêteté et la
probité des parties ne s'expliquent nullement par des préoccupations
morales mais « par l'expérience réaliste ». Si les pratiques
du jus genrium ont permis le passage de la vente-transfert
à la vente-contrat, dans l'ancien droit romain de tels
usages ne sont pas sanctionnés en justice. Ils n'en sont pas
moins respectés comme le sont, dans une société fermée et
groupée autour des chefs de famille, les rapports de correction
et d'honnêteté. Au besoin, les censeurs interviennent efficacement
en frappant les contrevenants grâce à la Nota censoria
(EiiLUL, I, p. 309). En cas de contestation, la difficulté était
tranchée par l'arbitrage d'un homme de bien qui statuait en
équité. C'est le préteur pérégrin qui consacrera la coutume en
sanctionnant le contrat par une action de bonne foi qui peut
être utilisée entre Romains ou étrangers : le nouveau contrat
appartenant au jus gentium.
Tout comme la vente, le louage, contrat consensuel, est
signalé par la loi des XII Tables (GAIUS, 4, 28). A cette époque,
on connaît au moins le louage de bêtes de somme, mais la
location des biens immobiliers semble n'avoir été pratiquée
que beaucoup plus tardivement, au début de l'époque classique,
et sous l'influence du droit public, beaucoup plus probable ici
qu'en matière de vente.
Si les facteurs économiques externes ou internes apparaissent
déterminants dans l'élaboration des contrats de vente et
de louage, le contrat de société s'est dégagé sous des influences
beaucoup plus complexes. Ce contrat dérive pour partie de
l'indivision naturelle qui existait entre les héritiers à la mort
dû pater familias (antiquum consortium : GAIUS, 3, 154 a),
pour partie des pratiques commerciales du bassin oriental de
la Méditerranée. Sociétés familiales, sociétés commerciales, les