Les obligations - Histoire du droit

188 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [163]
tants peuvent modifier les règles de la responsabilité ; 2) Ils
peuvent préciser dans une convention le montant de la réparation.
[163] DOMMAGES-INTÉRÊTS JUDICIAIRES. — Traditionnellement,
les Romains distinguent deux modes d'évaluation des
dommages-intérêts, selon que le juge prend en considération la
valeur d'échange de l'objet du contrat (quanti ea res : D., 50,
16, 179), ou selon qu'il tient compte de l'ensemble du préjudice
causé par l'inexécution (id quod interest : D., 19, 1, 1, pr.).
Pour apprécier la valeur d'échange on se placera, selon la nature
de l'action intentée, au moment de la litis contestatio (quanti
ea res est, si l'objet est une chose certaine et bien déterminée :
D., 13, 6, 3, 2) ou au moment du jugement (quanti ea res erit).
Pour évaluer l'ensemble du préjudice causé, il faudra tenir
compte à la fois de la perte effectivement subie (damnum
emergens), et du manque à gagner (lucrum cessans). C'est
surtout à l'occasion des contrats de bonne foi que l'on utilisera
ce calcul complexe mais qui aboutit à une indemnisation plus
juste. C'est également dans ces contrats que la restitution des
fruits, ou le versement d'intérêts, est exigé du débiteur à compter
du jour de sa mise en demeure ou de la conclusion du
contrat (D., 22, 1, 38, 7 ; 22, 1, 35). Une évaluation aussi
nuancée de la réparation à fournir laisse au juge un tel pouvoir
d'appréciation que, dès le Haut-Empire, on cherche à se prémunir
contre les risques d'arbitraire. Les juristes romains estiment
que l'on ne doit tenir compte que de l'utilité directe qu'aurait
pu procurer l'exécution du contrat et du dommage qui résulte
directement de sa non-exécution (D., 19, 1, 21, 3). L'empereur
JUSTINIEN ne se contente pas de ces directives, il fixe un ordre
de grandeur à ne pas dépasser : le double de la valeur vénale
(C, 7, 47).
[164] DOMMAGES-INTÉRÊTS CONVENTIONNELS. — Jurisconsulte
et législateur ne sont pas les seuls à se méfier de l'excès de liberté
laissé au juge, les parties, elles aussi, cherchent souvent à se
protéger en décidant, qu'en cas d'inexécution, une somme forfaitaire
sera versée au créancier. Une telle substitution des
parties au juge est même préconisée, dans les Institutes de Justinien
(3, 15, 7), si l'objet du contrat présente des diflicultés