Les obligations - Histoire du droit

166 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [138]
La question de la promesse sans cause est liée aux pratiques commerciales :
logiquement on peut distinguer plusieurs positions : 1) On présume toujours
qu'une telle promesse est dolosive ; 2) On astreint le créancier à prouver la
cause si elle est déniée (système de la Glose) ; 3) La preuve de l'illicéité ou
de l'inexistence incombe au débiteur (cf. REVIGNY, art. 1131) ; 4) La promesse
est toujours valide (c'est vraiment la promesse abstraite ; cf. le deed anglais).
Il faut toujours se reporter aux deux livres remarquables de CAPITANT­
L E BRAS, De Ια cause dans les obligations, 1926 (c. r. importants de Paul
FOURNIER, NRH, 1923, p. 661 ; CHAMPEAUX, Tijdschrift, VII, 1926, p. 52 ;
WALTON, The Law quarterly Revient), 1925, p. 306­328) et CHEVRIER, Essai
sur l'histoire de la cause dans les obligations, 1929. Nous croyons cependant,
contrairement à ceux­ci que les pratiques méridionales, loin d'être rétrogrades,
sont fort originales : cf. par exemple Les lois de l'Empereur (BRISSAUD et
ROGER, Textes additionnels aux anciens fors de Béarn, 1905, p. 38) qui après
avoir indiqué que des conventions réciproques doivent être tenues, ajoutent
a mais mieux vaut que quelque chose soit payé ou qu'on ait fait un écrit»,
ce qui nous paraît refléter exactement la pratique.
Les textes espagnols ont été peu exploités : cf. J.­L. LACRUZ­BERDEJO,
dans Segunda semana de Derecho Aragonès, 1943, p. 203­242 ; il est possible
que les moralistes espagnols soient — comme en bien d'autres matières — les
intermédiaires entre BALDE et GROTIUS (cf. SUELVES, Consiliorum, éd. 1642,
fol. 81 ; Josepho DE NINO SPAKTOL, Albarabi sive chirographi mercatoris,
éd. 1664, p. 26).
En droit anglais la cause apparaît comme liée à la forme : le contrat formel
(deed) est valable par lui seul ; le contrat consensuel ne produit effet que s'il
est soutenu par une considération (datio, factum...) ; celle­ci apparaît dans
les cours locales dès la fin du XIII siècje, cf. note Y VER, NRH, 1928, p. 493.
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Sur l'influence de POTHIER et la jurispr. de Québec, H. NEWMANN, The doctrine
of cause and considération dans Canadian Bar Rev., 1952, p. 673 et plus
général, FULLER, Considération and Form, dans Columbia laie Review,
1941, p. 806.
Au contraire, le droit allemand a fait un retour presque complet aux idées
romaines ; il faut lire l'exposé toujours excellent de SALELLLES, Etude sur...
l'obligation, 1901, p. 287.
Le livre de DABIN, La théorie de la cause, 1919 demeure utile à l'histoire à
raison de l'étude faite des idées de DOMAT et de POTHIER.
SECTION V.
Le terme et la condition
I. DROIT ROMAIN
[138] Si les parties peuvent librement transformer une obligation
existante, a fortiori peuvent­elles modifier les effets
normaux d'un contrat par l'adjonction de clauses. Nous avons