Les obligations - Histoire du droit

[317] LES SURETES SANS DROIT DE PRÉFÉRENCE 347
vendre les terres du débiteur avant celles de la caution. Au
xvi siècle la jurisprudence, sous l'influence de Du MOULIN
e
(De usuris, 7), impose à tout le moins que la renonciation soit
expresse et contenue dans la minute ; la caution devait indiquer
les biens à « discuter » et avancer les frais de la procédure
(POTHIER, n° 412 et art. 2021, 2024).
3° Le bénéfice de cession d'actions fut plus difficilement
admis. On donna à la caution contre le débiteur l'action de
mandat ou de gestion d'affaires ; mais les cautions prétendirent
se faire céder les actions de créanciers qui pouvaient être plus
avantageuses (la dette pouvait, par exemple, être garantie
à la fois par la caution et par une hypothèque). Les coutumes
du Midi (Toulouse, art. 81), les Bartolistes, la jurisprudence,
étaient favorables à cette cession, mais encore fallait-il que
la caution l'ait demandée et obtenue lors du paiement. C'est
pour résoudre cette difficulté que Du MOULIN imagina la
théorie de la subrogation qui transformait la cession volontaire
en une transmission légale (n° 221).
4° Le bénéfice de division se substitua au droit du piège
de mettre en cause ses « compagnons ». Les premiers glossateurs
favorables aux débiteurs, recommandent de prévoir le bénéfice
dans les actes ; mais la pratique française, au contraire, prit
l'habitude ici encore de renoncer au bénéfice.
A partir du xvi siècle, la jurisprudence apprécie plus sévèrement
ces renonciations ; mais elle admet que la division peut
e
être demandée par voie d'exception en tout état de cause.
On peut aussi recourir à la cession d'actions. On hésita un
moment entre l'action de mandat ou l'action de société (Diss.
dom., p. 496) ; mais pour éviter un circuit d'actions, les Bartolistes
admirent que la cession était faite seulement pour la
part contributive (cf. art. 2026, 2033).
La situation des cautions se trouvait trop améliorée au gré
des créanciers ; ceux-ci imposèrent les renonciations aux divers
bénéfices : on parlera dans ce cas de caution solidaire.
Le Code civil reprendra ces règles en marquant une prédilection
particulière pour le cautionnement.