Les obligations - Histoire du droit

294 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [268]
locatio (créance successive), dans le contrat d'entreprise, elle
est forfaitaire, sauf convention contraire (D., 19, 2, 51, 1) ;
2) Autre modalité du louage d'ouvrage : la mutatio domini. Il
y a, en effet, changement de propriété quand les matériaux
destinés à la construction de l'ouvrage appartiennent à l'entrepreneur.
Plus encore que la locatio rei, le contrat d'entreprise
se rapproche, s'identifie parfois à la vente. Quand les matériaux
utilisés pour la construction de l'ouvrage sont la propriété
de l'entrepreneur, à l'époque classique certains considèrent
qu'il y a vente de la matière première et louage de services,
mais la majorité des juristes romains admettra qu'il y a vente
d'une chose future (anneau d'or, métal fourni par l'orfèvre :
GAIUS, 3, 147 et I, 3, 24, 4 ; tuiles, la carrière appartenant au
fournisseur : D., 18, 1, 65 ; cf. RouAST, Traité de droit civil,
t. XI, p. 146). Dans le cas de construction immobilière, toutefois,
si les matériaux sont fournie par l'entrepreneur, il semble
qu'il y ait vente accompagnée d'une locatio operis faciendi
(D., 19, 2, 22, 1-2). Ces contrats mixtes préoccupent également
la doctrine moderne et certains proposent même d'y voir des
contrats innommés (M. DAVID, Le marché à façon, thèse, Paris,
1937). C'est là esquiver la difficulté : si en droit romain il est
nécessaire de nommer le contrat pour agir en justice, cela est
tout aussi utile de nos jours pour préciser les effets qu'il
engendre.
La responsabilité de l'entrepreneur est particulièrement
lourde en raison de son indépendance à l'égard de l'autre partie.
Selon l'opinion qui l'emportera à l'époque classique, les risques
sont à sa charge si la chose a péri par un vice de l'ouvrage
(D., 19, 2, 62), ils sont à la charge de l'employeur si la destruction
est imputable à une force naturelle (D., 19, 2, 33 ; 59).
Conformément à l'interdépendance des obligations, le maître
n'est pas tenu de payer la merces à l'entrepreneur libéré de
son obligation par cas fortuit, il en va de même en cas de
malfaçon ou de retard dans l'inexécution. Les préoccupations
sociales des empereurs les incitent au Bas-Empire à décider
la survie de l'obligation du maître (merces) à celle de l'ouvrier,
en outre, il y a peut-être eu transposition de la règle res périt
emptori, la locatio, et particulièrement le louage d'ouvrage, étant