Les obligations - Histoire du droit

[338] ANCIEN DROIT : GAGE ET HYPOTHÈQUE 371
garanties immobilières. Les cautions exigeaient fréquemment
des garanties sur les immeubles. En Normandie (YVEK, p. 178),
comme à Paris (OLIVIER-MARTIN, II, p. 528) existe la pratique
de la contre-piège par laquelle le débiteur et plus fréquemment
la caution elle-même donnent des rentes ou des terres à titre
d' « otage », de « piège », sans en abandonner la possession.
BEAUMANOIR donne la formule de l'obligation générale par
laquelle le débiteur obUge « moi et mes hoirs et tout le mien
présent et à venir, meubles et héritages » (n 1094-96).
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Une telle obligation autorise le créancier à entrer en possession
de l'immeuble ou à le faire vendre ; elle lui donne même
une garantie sur la personne et le patrimoine de l'héritier du
promettant, mais les droits qu'elle confère peuvent être comparés
à ceux qui naissent d'une hypothèque. Le débiteur
conserve bien la libre disposition de ses biens (BEAUMANOIR
(n° 1977) ne réserve que le cas de fraude) mais le créancier n'a
aucun droit de suite ; il n'a pas davantage un droit de préférence :
le paiement a lieu au marc le franc entre les divers créanciers.
Toujours, d'ailleurs, la préoccupation première est d'assurer
l'exécution ; et c'est ce qui permet de distinguer Vobligatio
du gage, pour lequel l'idée de « placement » apparaît essentielle.
L'obligation spéciale est plus avantageuse pour le créancier
auquel un bien est spécialement affecté en garantie. Il s'agit
le plus souvent à l'origine de garantir sur un immeuble le prix
d'achat d'un cens ou d'une rente (excambium normand, par
exemple) ; mais il peut s'agir aussi, vers le milieu du XIII siècle,
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de la garantie d'un prêt d'argent.
L'obligation spéciale comporte normalement le droit de
suite, au moins pour les immeubles, et le créancier peut l'exercer
sans discuter les biens existant dans le patrimoine du débiteur.
[338] OBLIGATION ET HYPOTHÈQUE. — Les ressemblances
entre l'obligation coutumière et l'hypothèque romaine sont
désormais fort nettes ; cependant il y a quelques points où
les praticiens répugnent à admettre les règles romaines :
1° Si l'hypothèque générale en vient (à Paris vers le miHeu
du XIV siècle) à comporter le droit de suite, le droit de préférence
pose aux praticiens un difficile problème de « classement ».
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En Normandie et en Angleterre, l'obligation spéciale est primée