Les obligations - Histoire du droit

60 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [48]
parfaite, même en l'absence d'arrhes, qu'en cas d'exécution par
l'une des parties.
Cette réaction que suscite le consensualisme s'explique par
le désir de lever les doutes sur la formation du contrat. Pour
éviter les discussions sur son interprétation, on prend également
l'habitude de rédiger un écrit. Ce dernier n'a qu'un rôle
probatoire, mais on sait le rapport qui unit la forme à la preuve
et la confusion est difficile à éviter. En 528, JUSTINIEN admettra
qu'en décidant de dresser un acte écrit, les parties considèrent
que la vente ne sera conclue que du jour où l'écrit aura été
rédigé. Certes le caractère consensuel de la vente est préservé
puisque la formalité de l'écrit est fonction de la volonté des
parties ; il n'y en a pas moins là un nouvel aménagement du
consensualisme pour tenir compte des nécessités pratiques.
[48] LE CRÉDIT. — Les manifestations du droit vulgaire sont
également assez faciles à discerner dans les opérations de crédit.
Les exigences de celui-ci se concilient mal avec les préoccupations
morales et sociales des législateurs qui sont avant tout
guidés par la favor débitons. En matière de cautionnement, les
mesures de protection prises en faveur des garants s'expliquent,
à l'époque classique, lorsque les cautions s'engagent surtout
pour des raisons de convenances sociales. Avec les transformations
économiques, la pratique réagira contre ces dispositions
incompatibles avec le développement du crédit. Elles réapparaissent
progressivement par voie législative au Bas-Empire :
bénéfices de division et de discussion notamment sont des
techniques qui paraissent satisfaire à la fois l'esprit de logique
et celui d'équité. JUSTINIEN sera cependant obligé de tenir
compte, en matière de bénéfice de discussion, des réactions de
la pratique bancaire qui lui est défavorable (Nov. 136). Rapidité
et rigueur sont pour le droit commercial l'expression d'une
bonne justice.
Autre manifestation du droit vulgaire dans le prêt de
consommation (mutuum). Ce contrat réel ne peut contenir une
clause d'intérêt. La remise d'une somme donnée forme le
contrat ; elle ne peut engendrer que l'obligation de restituer la
même somme. Un contrat de stipulation d'intérêt doit donc
accompagner le contrat principal. On comprend qu'une inter-