Les obligations - Histoire du droit

[121] LA FORMATION DU CONTRAT 145
faire jouer la représentation en faveur des incapables de fait.
Gomme dans la famille, la solution se trouve facilitée par l'existence,
lors de la conclusion du contrat, d'une seule volonté.
Mais alors que dans le cas précédent, on ne tient pas compte
de la volonté du représentant, seule la sienne compte ici. La
représentation ne joue pas automatiquement et il faudra transférer
sur la tête du représenté les effets des contrats conclus
pendant l'incapacité par le représentant. C'est ce qui se fera
lors de la reddition de comptes à la fin de la tutelle ou de la
curatelle.
[121] Vers la représentation parfaite. — Dans la pratique, cependant,
on s'oriente peu à peu vers une représentation parfaite.
Pour des raisons analogues, la même solution sera admise pour
les administrateurs généraux : intendants, représentants des
cités et des sociétés de publicains. Ici encore il n'y a qu'une
volonté, celle du représenté fait défaut.
En revanche, quand il y a coexistence des volontés du représenté
et du représentant, les Romains répugnent à substituer
l'une à l'autre. Les besoins du commerce incitent cependant le
préteur à admettre une représentation imparfaite et occasionnellement
parfaite. Il le fait progressivement en transposant les
moyens de procédure qu'il a créés pour permettre au pater de
devenir débiteur. Soucieux de protéger le tiers co-contractant
tout en renforçant le crédit du représenté, le droit romain admet
une représentation quasi parfaite quand le représenté est
débiteur. Le tiers dispose alors de deux obligés : représenté et
représentant, ce qui réalise une sorte de cautionnement. Dès
le Haut-Empire, la représentation parfaite est admise, notamment
lorsque le représenté est créancier et que l'intermédiaire
devient insolvable. Ce dernier ne peut alors agir en paiement,
les effets de la représentation jouent en faveur du représenté
grâce à une action utile : D., 46, 5, 5 (v. également les solutions
de PAPINIEN : D., 14, 3, 19 ; 19, 1, 13, 25). Enfin, on a admis
très tôt l'effet libératoire du paiement effectué par un tiers.
On le voit, si la représentation se généralise et se perfectionne
à l'époque classique, la représentation parfaite ne joue
que de façon fragmentaire. La seule application importante est
constituée par le contrat de prêt de consommation (D., 45, 1,