Les obligations - Histoire du droit

[22] LA GENÈSE DU CONTRAT 33
volonté des parties. Dans la convention qui accompagne la
remise matérielle pour fixer les modalités de l'opération, les
contractants ne peuvent prévoir la restitution d'une espèce
ou d'une quantité différente, notamment le versement d'intérêts.
A l'époque suivante, lorsque le mutuum sera utilisé dans
les relations commerciales comme dans les rapports entre amis,
les inconvénients d'un tel système commenceront à se faire
sentir. Dans l'ancien droit romain, au contraire, la conception
réaliste répond à un besoin naturel et son domaine d'application
dépasse largement celui des contrats. C'est ainsi que,
dès l'époque de la loi des XII Tables, l'un des modes de transfert
de la propriété (pour les res nec mancipi) est la traditio qui
consiste simplement en une remise effective de la chose à l'acquéreur.
[22] FIDUCIE. — Remise d'une chose, entente avec un ami,
tels sont les traits caractéristiques de la technique contractuelle
dans l'ancien droit romain. Ce mélange de matérialisme
et de confiance n'est nullement contradictoire, il n'est que
l'expression de la pratique. Ainsi trouve-t-on à cette époque
des contrats non encore individualisés qui se concluent de cette
manière. Un transfert de propriété (par mancipatio ou in jure
cessio), accompagné d'un pacte de restitution, peut aussi bien
réaliser un dépôt qu'un prêt à usage, rendre service à l'aliénateur
qui veut mettre ses biens en sûreté avant de partir en
voyage, qu'à l'acquéreur fiduciaire qui a besoin d'utiliser un
objet. Techniquement très imparfait, ce contrat de fiducie
(fido : j'ai confiance) repose essentiellement sur la bonne foi ;
le déposant ou le prêteur n'a guère d'autre moyen pour rentrer
en possession du bien aliéné que la pression de l'opinion publique
ou la nota censoria. A l'époque suivante, GAIUS (2, 60) opposera
à cette forme de fiducie réalisée avec un ami (cum amico),
le pacte conclu avec un créancier (fiducie cum creditore) qui réalise
un gage. Là encore, l'acquéreur fiduciaire, qui est le créancier,
n'est tenu de restituer, quand le débiteur le remboursera,
qu'à raison de sa bonne foi.
Toutes ces opérations sont du jus civile ; elles sont proprement
romaines et ne sont valables que si elles sont conclues
entre citoyens. On doit se garder de croire, cependant, que la
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