Les obligations - Histoire du droit

146 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [122]
126, 2), encore n'est-elle qu'une conséquence de la technique du
transfert de la possession. Le contrat réel de prêt se forme par le
transfert de possession de la chose prêtée. Or l'acquisition ou
l'aliénation de la possession peut se faire par l'intermédiaire
d'autrui. On peut donc emprunter ou prêter à l'aide d'un représentant,
les effets du contrat se produisent en la personne du
représenté.
On aurait pu croire qu'au Bas-Empire, dans les compilations
de JUSTINIEN surtout, les juristes allaient généraliser
l'emploi de la représentation parfaite, or il n'en a rien été. La
représentation imparfaite demeure la règle, et quelques aménagements
sont apportés dans son application sur des points de
détail.
[122] L'ANCIEN DROIT. L'ADMISSION DE LA REPRÉSENTATION.
— Dans le droit franc, comme pour l'ancien droit romain, le
caractère solennel des contrats ne permettait pas l'usage de la
représentation. La pratique de l'écrit rend au contraire, la
représentation possible, en même temps que les pratiques du
commerce en font une nécessité.
On distingue mal le messager (nuncius) du mandataire
ou du procurateur. On trouve au moins dès le XII siècle dans
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le Midi le bayle (bajulus) qui gère les biens d'autrui, d'une
communauté comme d'un mineur. Beaumanoir marque bien
néanmoins (n 808-812, 1038) les incertitudes de la pratique :
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si le représentant prétend retenir le marché pour lui-même,
le représenté peut « à son choix » le réclamer car on se peut « bien
aider » de « convenance faite à autrui » : c'est exprimer que la
représentation est imparfaite et que le représentant est seulement
obligé par la bonne foi à céder le marché à son mandant.
Les coutumes et les statuts italiens, infléchis par les pratiques
commerciales, feront pareillement appel à l'équité ou à l'évidente
utilité.
Certains glossateurs (MARTINUS) imaginent de donner au
mandant une action utile ; mais l'idée d'une représentation
parfaite n'est pleinement admise que dans le Sexte (5, 12, 68
et 72) : on peut agir per alium, comme per se ipsum et qui facit
per alium est proinde acsi faciat per se ipsum. Dans le clan des
romanistes, BARTOLE devait admettre le même principe.