Les obligations - Histoire du droit

[128] LA FORMATION DU CONTRAT 153
giens aux difficultés pratiques sans parvenir d'ailleurs à des
notions bien précises : à propos des renonciations et de l'usure,
par exemple. Avec eux la théorie de l'objet perd toute technicité
; il n'apparaît plus que comme une justification morale
du contrat.
[127] RETOUR AUX RÈGLES ROMAINES. — Les Bartolistes vont,
au contraire, rattacher à l'objet quelques solutions d'espèce et
ce procédé d'exposition sera conserve jusqu'au xviir siècle :
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1° L'objet peut consister en un dare ou en un facere mais
POTHIER reste fidèle (n° 138) à la tradition romaine en admettant
que l'intérêt du créancier doit être pécuniaire et pas seulement
moral ;
2° « Les conventions où l'on met dans le commerce ce qui
n'y entre point » sont nulles (DOMAT, I I , 1, 5 ; cf. art. 1128) ;
3° L'objet doit être déterminé (ou déterminable, par exemple
le dommage subi en telle occasion, POTHIER, n° 131) ; mais il
peut s'agir d'une chose future. On paraît mal distinguer d'ailleurs
la condition incertaine (au cas d'assurance) du contrat
qui n'a pour cause que l'incertitude de l'événement (le pari
ou le jeu « ce ministre aveugle et forcené du hasard » d'après
PORTALIS). Les pactes sur succession future et notamment les
renonciations des filles dotées sont admis et ils sont même l'une
des pièces essentielles du système successoral (cf. t. III).
POTHIER n'indique plus que l'objet doive être licite (n° 43) :
c'est par le moyen du but poursuivi que la moralité .sera sauvegardée
dans le contrat (cf. art. 1131, C. civ.).
[128] LA STIPULATION POUR AUTRUI. — Le droit romain avait
admis que le stipulant avait une action pour obliger le promettant
à s'exécuter ; au contraire, l'action du tiers n'avait été
admise que très difficilement : si 1' « inspiration de la pratique »
est favorable à cette action, 1' « esprit d'analyse juridique »
lui est toujours hostile.
Le droit franc répugnait à l'analyse mais on a soutenu avec
force qu'il admettait très largement les contrats en faveur des
tiers : la chose paraît probable quand l'engagement résulte
d'un écrit ; la clause à ordre est bien attestée dès le VII siècle
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par les formules. La question est plus douteuse pour le contrat
verbal. On peut croire que le droit franc a réagi d'instinct