Les obligations - Histoire du droit

[15] LA GENÈSE DU CONTRAT 29
L'emprunteur, nexus, est plus qu'un simple débiteur tenu
envers son créancier en raison d'un contrat, il est dans un état
de quasi-servitude. Sa sujétion n'est cependant que virtuelle :
en cas de non-remboursement à l'échéance, l'assujettissement
nécessite pour devenir effectif l'emploi d'une procédure particulière
(manus injectio). Nul recours à la justice privée, « la
source de la contrainte est exclusivement juridique » (NOAILLES,
Ibid., p. 126), elle consiste en un acte rituel consacré par la
loi des X I I Tables. Selon une récente hypothèse, ce second
cérémonial aurait même été inutile. Uni à son créancier par un
lien defides, le nexus offre sa personne en garantie de sa créance,
il se soumet au bon vouloir de celui qui lui a prêté, tant que la
dette n'est pas remboursée (IMBERT, Fides et nexum, dans
Studi Arangio-Ruiz, f. 2, 1952, p. 339 ss. ; contra LEMOSSE,
L'aspect primitif de la fides, Studi de Francisci, t. 2,1956, p. 45).
« Sorte de pré-contrat de caractère mystique », le nexum produit
tous ses effets par la seule force du rite. Ainsi se trouve vérifiée
l'hypothèse selon laquelle la justice aurait une origine magicoreligieuse,
alors qu'on la voyait autrefois dans un « régime de la
force et de la vendetta » (ELLUL, I , p. 257).
Comme le constate NOAILLES (Ibid., p. 144) « nous ne savons
pas quelle transformation le nexum aurait dû subir pour devenir
un contrat, attendu qu'il a été abrogé avant que la transformation
ne soit devenue nécessaire ». Au début du IV siècle
E
avant J.-C, une loi Poetelia Papiria, votée au profit de la plèbe
endettée, adoucit le sort des nexi et enlève ce faisant tout intérêt
â cet acte. L'apparition de procédures plus souples d'exécution
forcée, notamment de l'exécution sur les biens, ne pouvait que
renforcer sa désuétude.
Le caractère objectif du rituel qui assujettit le nexus montre
le peu de cas que l'on fait d'une volonté qui ne se matérialise
pas par un acte, par la remise d'un objet. Le symbole est nécessaire
à l'efficacité du rite. Pour en arriver à la notion de contrat
une dernière étape doit être franchie. Elle le sera d'abord avec
la catégorie des contrats solennels verbaux dans lesquels, si la
forme est prépondérante, elle n'est plus le symbole mais l'expression
directe de la volonté. Elle le sera surtout avec les
contrats réels qui répudient le symbole pour la réalité et font une