Les obligations - Histoire du droit

190 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [165]
retards afférents à une évaluation complexe, ou de tenir compte
de l'intérêt spécial que l'on peut avoir à l'exécution du contrat
ou à l'observation de certaines de ses clauses (D., 17, 2, 71 :
convention entre associés ; D., 23,4,12, 2 : convention en restitution
de dot qui donne au débiteur le choix entre la poena ou
l'exception). Elle peut aussi rendre indirectement obligatoire
une prestation non exigible en justice, soit parce qu'elle n'est
pas susceptible d'évaluation, soit parce que prévue en faveur
d'un tiers (v. n° 124). Elle est enfin susceptible de sanctionner
l'inexécution d'un pacte nu et donc démuni d'action. Son
emploi, dans ce dernier cas, est courant en droit byzantin
(v. Novelk, 72 de LÉON LE SAGE, fin ix e siècle).
I I . — ANCIEN DROIT
[165] L'EXÉCUTION FORCÉE. — Faute de payer au terme fixé,
le débiteur est, en droit franc, traité comme un délinquant;
mais on s'en prend à ses biens avant de s'en prendre à sa personne
(L. sal., 50) : c'est la saisie privée qui donne la mesure
du déclin de l'Etat et que la loi des Visigoths et Gharlemagne
(BOR., I , p. 70) tentent de restreindre.
Au xm siècle, si l'intervention du juge est la règle, il
e
demeure encore de nombreux cas d'arrêts des débiteurs (interdits
par les Décrétales) ou de saisie privée : en faveur des bourgeois
ou des nobles, contre les forains, à l'occasion de certaines
créances : loyers (cf. encore saisie-gagerie), prix de vente
(cf. privilège du vendeur), dommage causé par les animaux.
L'exécution en nature répugne toujours aux romanistes :
un promettant ne peut être précise cogi ad factum. Le droit
canonique, tenant l'inexécution pour un péché, admet la
règle inverse et use contre le débiteur des moyens de contrainte
spirituels (l'excommunication, par exemple). Si la promesse
est faite sous serment, on n'échappe pas au parjure en payant
des dommages-intérêts. De même les marchands préfèrent
l'exécution en nature et l'imposent dans les ventes commerciales.
Dès lors que la condition du débiteur s'améliore, on s'occupe
moins d'obtenir l'exécution forcée que de déterminer les
conditions et les conséquences de l'inexécution.