Les obligations - Histoire du droit

[205] TRANSMISSION DES OBLIGATIONS 229
gement d'objet, ce procédé est surtout utilisé pour permettre un
changement, soit de créancier, soit de débiteur, ou des deux à la
fois. Ainsi se trouve réalisée une cession de créance ou de dette.
Pour effectuer une cession de créance par novation, il faudra que
le débiteur donne son accord et s'engage directement envers le
nouveau créancier. Au contraire, lorsque la cession de créance
devient une technique originale, le consentement du débiteur
est inutile, mais le nouveau créancier cessionnaire n'a pas alors
un droit propre, il succède à celui de l'ancien créancier avec
ses avantages : maintien des garanties et ses inconvénients :
opposabilité des exceptions qui existent à l'encontre du cédant.
Il est plus facile de réaliser une cession de dette par novation,
car le consentement du débiteur ancien n'est pas exigé, il peut
être libéré à son insu (D., 46, 2, 8, 5 ; cf. paiement, v. n° 149).
Enfin, la transformation peut consister, soit en l'addition
ou en la suppression de certaines modalités : terme, condition,
caution (GAIUS, 3, 177), soit dans un changement de la source
juridique de l'obligation (contrat consensuel remplacé par un
contrat de droit strict). Toutes ces modifications sont susceptibles
de se cumuler.
La novation exige pour sa réalisation l'emploi de procédés
formalistes : contrat litteris, et surtout stipulation (BONIFACIO,
p. 47 ss.). Cette technique a donc bénéficié de l'assouplissement
progressif des formalités du contrat verbal. La novation n'en
reste pas moins un acte formaliste, et c'est de l'observation
des règles de forme que découle son double effet extinctif et
créateur. La novation éteint l'obligation ancienne, cela de plein
droit et de façon absolue, avec ses sûretés réelles ou personnelles.
L'effet extinctif est d'autant plus rigoureux qu'il n'est pas
toujours suivi de l'effet créateur. Par suite du formalisme, la
novation n'est pas considérée, au début de l'époque classique,
comme une opération indivisible, c'est pourquoi on admet
qu'une femme ou un pupille, qui agit sans l'autorisation de son
tuteur, peut valablement éteindre l'obligation ancienne sans
contracter d'obligation nouvelle. Ces incapables ne peuvent,
en effet, accomplir sans contrôle que des actes d'enrichissement
(GAIUS, 3, 176). Il en va de même pour celui qui a fait une promesse
post mortem. Bien plus, au dernier siècle de la République,