Les obligations - Histoire du droit

338 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [310]
nels verbis, on utilise en effet, une transposition du contrat
consensuel de mandat (mandatum pecuniae credendae) et deux
pactes prétoriens (constitut, receptum argentarii). La très large
audience de cette garantie s'explique par l'étroite solidarité
tant sociale que familiale qui régnait à Rome, tout particulièrement
dans l'ancien droit. Par suite de la régression constante
des rapports de personne, il semblerait que la technique n'ait
plus de nos jours qu'un intérêt historique. Cela n'est même plus
vrai en droit civil avec l'intérêt que présente le cautionnement
pour le crédit rural, et l'on voit reparaître en droit commercial
« pour les personnes morales, les rapports d'alliance qui existaient
autrefois entre les individus » (RIPERT et BOULANGER, II,
n° 1017). Ce « phénomène de circuit » est d'autant plus remarquable
que, pour des raisons de développement de crédit
étrangères à l'Antiquité, « la pratique moderne a, en somme,
ressuscité sous nos yeux les caractères rigoureux du très ancien
cautionnement romain » (COLIN et CAPITANT, n° 977).
[310] 1° L E S ORIGINES. — Les origines du cautionnement à
Rome semblent se confondre avec celles de la procédure et du
contrat, elles sont vraisemblablement antérieures à la loi des
XII Tabhs.
Origines procédurales. — Les formes les plus anciennes du
cautionnement paraissent être le praes et le vas. Le premier
garantit certaines obligations conditionnelles dans la procédure
des actions de la loi (sacramentum) et surtout les obligations
contractées envers l'Etat. Le second est une caution procédurale,
il garantit la comparution du défendeur au pTocès (cf. le vindex).
L'engagement contracté par ces cautions primitives est aussi
rigoureux que peu conforme à l'idée moderne de garantie.
Le caractère essentiel de la caution est, en effet, d'être accessoire,
or certains indices laissent supposer « que l'engagement du
praes ou du vas libérait le débiteur principal contre lequel le
créancier n'aurait plus eu d'action directe en exécution »
(G. BOYER, Cours, II, p. 60). Il est également possible « que ces
garanties archaïques remontent à l'époque où existait encore la
distinction entre le devoir (Schuld) et l'engagement (Haftung),
le garant, seul, contractant un engagement susceptible d'exécution
forcée » (Ibid.J. Si le vas semble avoir disparu dès le