Les obligations - Histoire du droit

[207] TRANSMISSION DES OBLIGATIONS 231
des parties : voluntate solum esse non lege novandum. POTHIER
(Obligations, n° 594), négligeant le contexte de la disposition,
croit qu'elle implique pour la validité de la novation une
volonté « expressément déclarée », et répudie une telle solution
pour l'ancien droit français. Notre Code civû (art. 1273) exige
pour la novation une « volonté résultant clairement de l'acte ».
Mais pour la délégation, qui réalise souvent une novation,
l'art. 1275 reprend l'expression malheureuse de POTHIER « la
délégation n'opère point de novation si le créancier n'a expressément
déclaré qu'il entendait décharger son débiteur qui a fait
la délégation » et une grande partie de la doctrine rejette en
la matière les manifestations implicites de la volonté (v. RIPERT
et BOULANGER, I I , n° 1826, et CARBONNIER, I I , n° 219).
Enfin, la novation par changement d'objet, sans équivalence
pécuniaire, est admise implicitement (D., 45, 1,58, itp., in fine).
C'est le domaine vraiment propre à la novation dans nos droits
modernes. Transfert de dettes et cession de créances réalisent
à peu de choses près la novation par changement de débiteur
et de créancier (B. G. B., art. 414 ss. et 398 ss.). Le triomphe
du consensualisme rend même inutile, en théorie, l'emploi d'une
technique particulière pour changer l'objet d'une obligation
ancienne, l'accord de volontés suffit. Dans la pratique, il y a
cependant, en dehors de toute préoccupation procédurale,
intérêt évident à « nommer » les manifestations types de la
volonté des parties et à en préciser les effets. Qu'il s'agisse de la
conclusion, de la transformation ou de l'extinction d'un contrat,
la convention fait certes la loi des parties, mais ces dernières
ne sont pas seules en cause, les tiers ont intérêt à savoir en
présence de quelle opération ils se trouvent (cf. Code suisse,
Code brésilien et projet de Code franco-italien qui conservent
la novation). C'est pour les mêmes raisons qu'il convient de
distinguer la délégation de la novation.
[207] La délégation, selon POTHIER (Obligations, n° 600), est
une « espèce de novation », elle a, en effet, pour résultat de nover
une obligation par changement de créancier ou de débiteur.
Novation et délégation sont effectivement traitées sous la
même rubrique par les rédacteurs du Digeste (D., 46, 2) comme
par ceux de notre Code civil (art. 1275-6). En dépit des appa-