Les obligations - Histoire du droit

[172] EFFETS DES CONTRATS 197
[172] 1° LE DOMMAGE. — L'acte, pour être frauduleux, doit
consister en un appauvrissement du débiteur et non pas en un
refus de s'enrichir (D., 50, 17, 134, pr.). L'exemple de la répudiation
d'hérédité est à cet égard significatif. En droit romain,
ne pas accepter une succession ou un legs ne constitue pas une
fraus creditorum car cela n'engendre ni diminution du patrimoine,
ni augmentation des dettes, mais un manque à gagner
(D., 42, 8, 6, 2). En droit moderne, la solution inverse n'est
admise qu'en raison de la transformation des règles de la dévolution
successorale. Héritier et légataire sont saisis ipso jure
(C. C, art. 724) des biens successoraux par le seul effet de
l'ouverture de la succession. En renonçant, ils s'appauvrissent,
car ils abandonnent des biens qui leur appartenaient déjà. A
Rome, un acte, l'adition d'hérédité, était indispensable pour
l'acquisition d'une succession, refuser d'accomplir cet acte était
permis au même titre que le refus d'une donation. En revanche,
accepter une succession insolvable pourrait être une fraus en
droit romain, non en droit moderne.
Constituent des actes d'appauvrissement, aussi bien des
négligences volontaires qui entraînent prescription, forclusion
ou péremption (D., 42, 8, 3, 1) que des actes positifs : donation
(D., 42, 8, 6, 11), vente ou achat à un prix désavantageux
(D., 42, 8, 7 ; 38, 5, 1, 12), constitution de sûreté réelle en
faveur d'un créancier (D., 42, 8, 10, 13). En revanche, qui paie
ses dettes s'enrichit, le remboursement d'un créancier est irrévocable,
à condition d'avoir heu avant l'envoi en possession.
Solution inconciliable avec le souci d'établir une égalité entre
les créanciers, mais les juristes de l'époque classique estiment
que celui qui réclame son dû, même connaissant l'insolvabilité
de son débiteur, ne fait qu'exercer son droit et voit son activité
récompensée (D., 42, 8, 24). Au contraire, après l'envoi en
possession, les créanciers ne peuvent échapper à la loi du
dividende (D., 42, 8, 6, 7).
Les engagements pris par le débiteur sont valables (D., 42,
8, 3, pr.). Sans doute augmentent-ils le nombre des créanciers,
mais ils n'appauvrissent pas en principe le débiteuf qui fait
entrer une contrepartie dans son patrimoine. Si elle existe,
l'entente frauduleuse devra être prouvée. Elément matériel,