Les obligations - Histoire du droit

350 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [317]
LES SÛRETÉS PERSONNELLES
DROIT ROMAIN. — La bibliographie est surtout italienne. V. en dernier
lieu : P. FREZZA, Le garantie délie obligazioni. Corso di diritto romano.
I. Le garanzie personali, Padoue, 1962, et une synthèse caractérisant l'esprit
de la législation romaine sur le cautionnement dans J. TRIANTAPHYLLO-
POULOS, RHD, 1961, p. 501 ss.
ORIGINES. — L'hypothèse selon laquelle les anciennes cautions auraient
été des otages ne peut être retenue, si l'on entend par là que le garant se
livrait immédiatement au créancier. En revanche, l'idée que le garant aurait
été anciennement seul obligé, est renforcée par certains textes qui nous
montrent que le débiteur principal pouvait garantir sa propre dette aux côtés
de ses cautions. V. sur les origines procédurales du cautionnement : NEGRO,
La cauxione per le spese, Padoue, 1954, p. 1 ss. ; c. r. de KASER, dans ZSS,
1955, p. 406, et sur la pratique à l'époque de Cicéron : J. MACQUERON,
Le cautionnement moyen de pression (dans la pratique contemporaine de
Cicéron), dans Annales de la Faculté de droit d'Aix, 1958, p. 5 ss.
FIDEJUSSIO. — Le formalisme de ce contrat verbal s'atténuera dans la
même mesure que celui' de la stipulation.
EXTINCTION. — Outre la disparition de la dette principale, la fidejussio
s'éteint par confusion des qualités de fidéjusseur et de débiteur principal,
sauf si l'obligation du fidéjusseur est plus avantageuse pour le créancier que
celle du débiteur principal (fidejussio avec hypothèque). Sur un point particulier,
v. en dernier lieu PUGLIESE, Intorno aïl'impoesibilità delta prestazione
causata dal paterfamilias e dal fideiussore, dans Studi U. E. Paoli, p. 569 se.
MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE. — L'opposabilité par la caution des
exceptions du débiteur principal est plus difficilement admise que dans la
fidejussio, le mandant est en effet le promoteur de toute l'opération (v. par
exemple : D., 4, 4, 13, pr.).
SYNTHÈSE. — Sur la gêne que l'effet extinctif de la litis contestatio occasionne
pour le créancier qui veut poursuivre successivement le débiteur principal
et les différents fidéjusseurs, et sur les palliatifs de la pratique,
v. DE MARTINO, Le garanzie personali deWobligazione, t. I , Rome, 1940,
passim. En dernier lieu et sur un point de détail, AMIRANTE, Iusiurandum
fideiussoris, dans Scritti giuridici per ilcentenario délia casa ed. Jovene, 1954,
p. 787 ss. ; CASAVOLA, D., 45, 2, 11, pr., dans Jura, 1955, p. 155 ss.
INTERCESSION. — Cet acte, par lequel une personne prend à sa charge
l'obligation d'une autre, ne comporte en apparence aucun risque d'appauvrissement.
Son caractère insidieux a obligé le législateur romain à en prémunir
certaines personnes considérées comme peu averties (v. t. III :
S.-c. Velléien).
ANCIEN DROIT. — La plupart des ouvrages généraux cités à propos des
contrats traitent de la fidéjussion : exposé particulièrement net d YVER, Les
contrats..., p. 135, et de M. CASTAING-SICARD, Les contrats..., p. 379-403.
La Société Jean-Bodin et la Société d'hist. du droit bourguignon ont spécialement
étudié la question en 1964 : cf. pour le pays de Vaud, J.-J. LEU,
Lausanne, 1958 [Bull. hist. vaudoise, fasc. 20] ; pour la Suisse romande,
J.-F. POUDRET, MHDB, 1964, p. 45 ; RHD, 1964, p. 719 ; pour la Lorraine,