Les obligations - Histoire du droit

192 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [169]
[169] LES CLAUSES PÉNALES. — Les clauses pénales sont très
fréquentes dans les actes dès le haut Moyen Age : il s'agit
de menaces de peines spirituelles, d'imprécations d'une rare
variété, mais aussi de peines temporelles : amendes parfois
considérables (un poids d'or égal à celui du débiteur) à payer
au fisc ou à la partie lésée.
La poena s'ajoute au capital et elle peut devenir usuraire :
les étudiants de Bologne et les prélats de la Curie auraient
eu spécialement à souffrir de cette pratique. Les canonistes,
émus de leur sort, annulaient la clause pénale si le créancier
lui avait donné non une portée comminatoire, mais une portée
usuraire : il s'agissait en somme de rechercher (au for interne)
l'intention des parties.
Les Décrétalistes et les romanistes rapprochèrent poena
et interesse : la poena est licite si elle représente vraiment le
dommage subi.
Du MOULIN et POTHIER (n° 342) reprennent la même doctrine
(cf. art. 1229, C. civ.) ; mais ils enseignent que la peine
pourra toujours être modérée par le juge : on retrouve aujourd'hui
les mêmes difficultés à propos des astreintes.
ÉTAT DES QUESTIONS
DROIT
ROMAIN
MORA DEBITORIS. — Y. la bibliographie dans KASER, PWRE, t. XVI,
p. 252 es. et dans le récent article de NIEDERMEYER, Studien zu dem wissenschaftlichen
Grundlagen der Lehre von der Mora seit Sabiners, dans Festschrifi
Schulz, 1.1,1951, p. 399 es. Sur le caractère essentiel du rapport entre
le retard et la volonté, v. S. RICCOBONO, Profilo storico délia dottrina délia
mora nel diritto romano (sino all'età degli Antonini), Annali del Sem.
Giur. di Palermo, 1964 ; et les études d'A. ELEFANTE, dans Labeo, 1960,
p. 30 ss. ; Mnemeion Solazzi, p. 397 ss. Selon l'opinion dominante, Vinterpellatio
n'était pas nécessaire avant JUSTINIEN pour la mise en demeure.
Y. GENZMER, Der subiektive Tatbestand der Schûldnersverzugs, dans ZSS,
1924, p. 86 se. ; SIBER, Interpellatio und mora, dans ZSS, 1929, p. 47 ss. ;
contra BUCKXAND, Studi Riccobono, I, p. 280 se.
Il est probable que les compilateurs de JUSTINIEN n'ont fait que généraliser
une solution qui avait l'avantage de tenir compte à la fois d'une pratique
fort répandue et de la favor debitoris. C'est ce qui explique que, même sous
Justinien, certains délinquants comme les voleurs, qui sont indignes d'intérêt,
soient toujours en demeure sans sommation (D., 13, 1, 8,1; cf. C C,