Les obligations - Histoire du droit

[68] L'ÉPOQUE FÉODALE 83
dans BEAUMANOIR (n° 1066) ou Le conseil à un ami (chap. XV,
n 6 et 17).
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Mais cette liberté pouvait être dangereuse pour les parties
elles-mêmes ; la pratique ne sépare jamais la foi promise de la
bonne foi ; celle-ci suppose que le consentement soit valable,
que les parties s'abstiennent de toute traîtrise, de toute violence,
de toute malhonnêteté, de toute fraude ; mais aussi qu'il
soit vraisemblable et raisonnable (cf. infra, n° 134) ; enfin que
le contrat ne heurte ni le droit divin, ni les bonnes mœurs,
ni même le « commun profit » (cf. n° 127).
Le droit coutumier ne formule en cela aucune théorie juridique
; les solutions sont purement empiriques et le procédé
apparaît fort analogue à celui du standard anglais : la coutume
ne cherche ni à généraliser en éliminant les faits, ni à
particulariser en les incluant ; elle prend position vis-à-vis de
la conduite des individus et ne veut que guider le bon sens
des juges.
3° Existe-t-il un contrat écrit ? BEAUMANOIR (n° 1073)
traite longuement des « obligationes par lettres » (par écrit),
mais il ne paraît pas admettre que l'obligation puisse naître
de l'écrit lui-même. L'écrit ne sert qu'à prouver le contrat ;
la distinction qu'il fait (n° 1092) entre les lettres de baillie
ou d'officialité, et, entre gentilshommes, les lettres scellées, ne
se réfère qu'à la valeur probante des écrits.
Dans le Midi, la tradition était bien plus favorable à l'écrit.
Il est fréquent que le protocole des chartes rappelle au XI siècle
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qu'il n'y a d'aliénation valable que per cartam. Pourtant, ici
encore, l'écrit ne paraît avoir été qu'un mode de preuve ; la
diffusion, à partir du XII siècle, du notariat vint lui assigner
la valeur d'un « instrument public », mais sans modifier
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sa fonction.
SECTION
II. — Règles techniques et règles morales
[68] Nous avons traité j usqu'ici du droit coutumier sans rechercher
les influences, romaines ou canoniques, qui s'exercent
sur lui.
Jusque vers 1150, ces influences sont difficiles à discerner ;