Les obligations - Histoire du droit

[39] DROIT CLASSIQUE : LE PRAGMATISME 53
L E S PACTES. —­ V. GROSSO, ouvr. cit., p. 186 ss. et la bibliographie citée ;
et la pénétrante étude de A. MAGDELAIN, Le consensualisme dans Védit du
prêteur, Paris, 1958. Pour avoir une perspective plus générale, v. J . BÂRMANN,
Pacta sunt servanda. Considérations sur l'histoire du contrat consensuel,
RIDC, 1961, p. 18 ss.
Sur les pactes prétoriens, v. la bibliographie citée par KASER, I, p. 487,
n. 3, et BIONDI, p. 555, n. 178. V. également M. TALAMANCA, Ricerca in
terma di α compromissum », Pubblicazioni delVIstituto di diritto romano e
dei diritti dell'Oriente Méditerranée, Milan, 1958 ; c. r. de J . ROUSSIER,
Iura, 1959, p. 223 ss., et l'importante étude de ce dernier auteur sur : Le
constitut, Varia. Etudes de Droit romain, III, 1958.
DROIT COMMERCIAL. — V. la bibliographie citée par LEMOSSE, Histoire
du commerce, t. II, et E L L U L , Histoire des institutions, t. I, p. 336, 441,
520, 645. V. un exemple des lacunes que comportent les compilations
romaines dans DAUVILLIER, La parabole des mines ou des talents et le § 99 du
Code de Hammurabi, dans Mélanges Magnol, p. 165. L'expensilatio aurait
été le procédé habituel pour faire naître l'obligation de Vargentarius :
M. MARTINEZ CASAS, El crédito documentario en el Derecho Romano,
RSADR, 1957­58, p. 22, et 1959­60, p. 65.
L A FORME E T LA PREUVE. — V. KROEIX, DU rôle de l'écrit dans la preuve
des contrats en droit romain, thèse, Nancy, 1906 ; H. LÉVY­BRUHL, Le témoignage
instrumentaire en droit romain, thèse, Paris, 1910 et surtout les nombreuses
et remarquables études de J . Ph. LÉVY, v. en dernier lieu : Réflexions
sur l'importance et l'intérêt des questions de preuve, dans Travaux juridiques
et économiques de l'Université de Rennes, t. XVIII, 1954.
L E CONTRAT ÉCRIT. — V. pour la bibliographie, KASER, I, p. 453. La
preuve d'une mention portée au codex peut résulter d'un chirographe rédigé
par le débiteur ; v. ARANGIO­RUIZ, Les tablettes d'Herculanum, dans RIDA,
1948, p. 15 ss., et dans Studi Redenti, t. I, 1951, p. 115 ss. ainsi que l'étude
de D. STOJCEVIC, Iura, 1962, p. 53 ss.
Sur l'effet novatoire, v. BONIFACIO, La novatione nel diritto romano,
Naples, 1950, p. 53 ss. et c. r. LEMOSSE, dans RHD, 1951, p. 105, qui estime
probable « que si, par ses effets, la transscriptio aboutit au même résultat,
elle n'est pas une novation parce qu'elle n'en a pas les caractères ni la structure
technique ».
L A FICTION. — Les mentions fictives ont probablement pour origine des
opérations réalisées par des personnes qui ne tenaient pas de comptabilité
régulière. Celles­ci passaient par l'intermédiaire de citoyens qui par leur
profession ou leur rang social étaient obligés de tenir une comptabilité
(G. BOYER, Cours, II, p. 14).
L A PREUVE ÉCRITE (cautio). — Les Romains ont utilisé à l'époque classique
des triptyques : trois tablettes de bois reliées entre elles par une charnière
de cuir et recouvertes sur les quatre faces, qui ne tiennent pas heu de
couverture, d'une pellicule de cire permettant d'écrire. La tablette du milieu
est rabattue et liée à l'une des deux autres, les cachets des témoins étant
apposés sur les fils de clôture. Deux faces des tablettes sont ainsi définitivement
cachées et l'on a pris soin au préalable d'y transcrire le contrat