Les obligations - Histoire du droit

[47] LE BAS-EMPIRE : LE DOGMATISME 59
largement, c'est une « tendance intellectuelle » qui se manifeste
en période de culture raffinée, dans tout le domaine de la
civilisation : langue, art, religion (J. GAUDEMET, Iura, 1956,
p. 204).
Difficile à déceler à l'époque classique, le domaine de prédilection
du droit vulgaire semble avoir été le Bas-Empire, époque
où tout est prétexte à constructions savantes. Qu'il s'agisse
des « effusions lyriques » des législateurs byzantins ou de leurs
tendances « moralisatrices et affectives », tant dans la forme que
dans le fond, le droit officiel appelle une réaction. Généralisations
et classifications traduisent une tendance scolastique archaïsante
et académique, cependant que les concepts philosophiques
ou de morale chrétienne pénètrent le droit (v. ELLUL, I,
p. 623 ss.). Les principes de justice commutative gagnent du
terrain : la lésion est prise en considération en matière de vente,
et la théorie de l'enrichissement injuste généralisée. La réaction
que suscitent ces transformations reste cependant difficile à
préciser, car nos sources sont essentiellement d'origine savante :
chancellerie, écoles de droit.
[47] LA VENTE. — La vente, le plus usuel des contrats, est aussi
celui où se manifeste le plus nettement l'existence d'un droit
vulgaire. Au Bas-Empire, on assiste à une transformation du
rôle des arrhes. Alors qu'à l'époque précédente, elles n'avaient
qu'un rôle probatoire, sous l'influence des pratiques orientales,
elles vont avoir une fonction pénitentielle, elles vont servir de
moyen de dédit (comme elles l'avaient fait dans un grand nombre
de cités grecques). Tant que la chose n'a pas été livrée, l'acheteur
a le droit de résilier le contrat en abandonnant les arrhes au
vendeur à titre d'indemnité forfaitaire. De son côté, le vendeur,
tant qu'il n'est pas payé, peut rompre le contrat en restituant
le double des arrhes qu'il a reçues. Si les parties exécutent le
contrat, la somme versée par l'acheteur à titre d'arrhes s'impute
sur le prix. La vente avec arrhes n'est donc définitive qu'au
moment où l'une des parties a exécuté sa prestation. C'est là
une régression notable du consensualisme au profit de cette
conception réaliste dont nous avons déjà constaté les progrès
avec la théorie des contrats innomés. Dans le droit byzantin
postérieur, cette tendance paraît se généraliser : une vente n'est