Les obligations - Histoire du droit

82 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [67]
fournie par le prêt sur gage : le prêteur garde la chose engagée
jusqu'à la restitution des deniers.
L'idée qu'un contrat peut se former — re — par la simple
remise de la chose paraît connue en Normandie comme en
Angleterre ; mais elle est fort étrangère à BEAUMANOIR qui
reconnaît (n° 1065) force obligatoire à la convention du prêt
alors même que la res n'a pas été encore fournie. De même
(n° 1021), si le prêteur ou le bailleur ne reçoit pas les garanties
espérées, il peut demander que les « issues » (produits) soient
mises en « sauvemain ».
Dans les textes les plus anciens, à Montpellier comme en
Normandie, la vente garde un aspect de contrat réel : elle ne
devient obligatoire que par le paiement d'une partie du prix
(les arrhes jouant alors le rôle d'acompte) ; ou la mise en possession
de l'acheteur (cf. n° 258). Les Assises de Jérusalem
indiquent nettement quod non fecit venditio réconciliât traditio.
Mais plus généralement, la vente est traitée comme un contrat
consensuel : et tous les symboles peuvent être employés pour
manifester l'accord.
Dans la donation elle-même, la règle « donner et retenir
ne vaut » rappelle la nécessité d'une tradition de la chose
donnée.
2° Le contrat consensuel, comme aujourd'hui, pose une question
de preuve.
La forme n'a pour but que de permettre la preuve du
contrat. Le pacte nu — rencontre clandestine de deux volontés
— demeure une hypothèse d'école. Les parties veulent avant
tout se ménager la preuve de leur contrat et tout leur est bon
pour cela : la paumée, l'écrit, les arrhes, le denier à Dieu ;
comme dit BEAUMANOIR (n° 1066) : « Chacune de ces choses
vaut confermement de marché. »
La fides, qui n'est qu'une « solennité de la promesse » devient
plus rare et tend à disparaître au xm siècle (pour la Normandie,
YVER, p. 57).
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De cela, Jostice et Plet donne un exemple fort net : à l'occasion
d'un contrat, la paumée n'avait pas eu Heu ou était nulle ;
néanmoins, le contrat est valable car « convenances accordées
font le marché, non pas la paumée » (II, 7). Même enseignement