Les obligations - Histoire du droit

[329] LES SÛRETÉS PAR DROIT DE PRÉFÉRENCE 359
et du nom du créancier, soit par dépôt d'une copie de l'acte
constitutif de l'hypothèque aux archives publiques. Ces usages
persistent à l'époque romaine, mais ils ne sont pas admis en
Occident. Pour atténuer le risque du caractère occulte des constitutions,
on utilise normalement l'hypothèque générale qui,
sous JUSTINIEN, s'applique aux biens présents et à venir (C, 8,
16, 9). Au Bas-Empire, le législateur s'efforce de faire admettre
la publicité par des mesures indirectes. 1) On punit le stellionat,
c'est-à-dire la fraude consistant à aliéner ou hypothéquer un
bien sans déclarer les hypothèques qui le grèvent (D., 13, 7,
36, 1 ; 47, 20, 3, 1) ; 2) En 472, pour stimuler les créanciers,
on décide que l'hypothèque constatée par acte public, ou par
acte privé signé par trois témoins, primera les hypothèques
occultes même antérieures en date (C., 8, 17, 11). Il n'y a là
que des tentatives d'organisation de la publicité.
Cette grave lacune exceptée, l'hypothèque conventionnelle
correspond aux exigences du crédit. Elle peut garantir une dette
quelconque, civile ou naturelle, à terme ou conditionnelle,
ou même future (ouverture de crédit : D., 20, 1, 5, pr.). Peut
constituer hypothèque : le titulaire du droit donné en garantie,
mais l'hypothèque de la chose d'autrui peut devenir valable
après coup (ratification du propriétaire ou débiteur devenant
propriétaire ; D., 13, 7, 20 ; 20, 1, 16, 1). La représentation
parfaite, exceptionnelle en droit romain, est admise aussi bien
au profit du créancier que du constituant (C, 4, 27, 3).
[329] b) L'hypothèque légale est qualifiée par les Romains de
tacite (D., 20, 2), car en protégeant ainsi certaines créances,
le législateur présume la volonté des parties. Le fisc figurant
parmi les bénéficiaires de ces mesures (C, 8, 14,1-2), on ne doit
pas s'exagérer l'importance d'une telle présomption, c'est
l'intérêt public qui justifie certaines hypothèques légales. Outre
certaines hypothèques spéciales : celle du bailleur d'un fonds
rural ou d'une maison, respectivement sur les récoltes (D., 20,
2, 7) ou sur les meubles (D., 20, 2, 4, pr.), il existe des hypothèques
légales générales : celle des personnes en tutelle ou
curatelle sur les biens de leurs tuteurs ou curateurs, et des
hypothèques privilégiées. Ces dernières emportent droit de
préférence absolu. Elles correspondent aux privilèges spéciaux