Les obligations - Histoire du droit

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[87] L'ÉPOQUE FÉODALE 109 SUR L'ORDRE PUBLIC. — En droit international privé, canonistes et romanistes font appel à une notion très voisine ; d'une part, il s'agit de rechercher si les étrangers sont soumis aux statuts qui régissent les contrats (Revigny et Bartole posent à ce sujet les règles de conflit) ; d'autre part, on admet que l'étranger est soumis aux lois pénales à raison de la « commune utilité » : cf. W. ONCLIN, De territoriali vel personnali legis indole, 1938 et Studia Gratiana, t. II, p. 115156. Pour la même raison la règle locus régit actum aura en droit canonique un caractère impératif: cf. E. M. MEIJERS, L'histoire des principes... du dr. int. pr. au M. A. dans Rec. Cours La Haye, t. 49, 1934, 604. Citons, Eug. PACELLI, La personnalité e la territorialité délie leggi specialtnente nei diritto canonico, 1912 qui, partant de la définition de saint Thomas (la loi est faite pour une communauté et dans le but d'y ordonner les actes humains), explique la préférence du droit canonique pour la personnalité : les lois « absolument » territoriales seront dites d'ordre public. On peut noter que le principe d'autonomie de la volonté a été tout particulièrement invoqué à partir du XV E siècle pour résoudre les conflits de coutumes : pour la communauté conjugale, par exemple, cf. BOURJON, Droit commun, I, 506. SUR LE DROIT NATUREL. —• La pensée des juristes doit, ici, comme il a été indiqué, être éclairée par celle de théologiens et le mieux est de se reporter à l'exposé de Dom LOTTIN, Le droit naturel chez saint Thomas, Bruges, 1931 ; M. GRABMANN, Das Naturrecht der Scholastik von Gratian bis auf Thomas von Aquin, dans Arch.f. Rechts u. Wirtschaftsphilosophie, XVI. 1932, p. 7 ; H. ROMMEN, Le droit naturel, 1945 ; et le précieux W. ONCLIN, Le droit naturel selon les romanistes des XII et xm siècles, dans Miscellanea Arthur Janssen, t. II, 1949, p. 329. Cf. aussi Dom LOTTIN, Psycho E e logie et morale aux XII et XIII siècles, 1942 ; Le problème de l'ignorantia e e juris, 1949 ; La définition thomiste de la loi, 1947 ; A. HAYEN, L'intentionnel dans la philosophie de saint Thomas, 1942. Il faut consulter le livre (excellent) de Michel VILLEY, Leçons d'histoire de la philosophie du droit. Sur le problème essentiel pour les juristes de l'autorité de la loi naturelle : J. BRYS, De dispensatione injure canonico, 1925 et A. BoNUCCI, La derogabïlità del Diritto naturale, 1906. Sur le droit romain dans l'oeuvre de SAINT THOMAS, J.M. AUBERT, 1955. Justice et équité sont des concepts complémentaires du droit naturel (cf. GRATIEN, C. XXV qu. 1 c. 16 ; J. GAUDEMET, Equité et droit chez Gratien, dans La Storia del diritto, Florence, 1966, p. 269). Pour Pio FEDELE (Enciclopedia cattolica, v° Equità, 1950), le droit naturel s'identifie à l'équité (et DU MÊME, Discorso..., 1941) ; au contraire l'équité aurait une α fonction juridictionnelle » suivant les juristes : cf. José R. XIRAN, dans Mél. Chiovenda, p. 842 ; pour Azon et la Glose l'équité écrite peut l'emporter sur la rigueur écrite, mais l'équité « non écrite » seulement sur la rigueur non écrite ; sur les idées des canonistes, WOLHAUPTER, Aequitas canonica, dans Verôff. d. Rechtsund Staatsw., t. 56, 1931 ; C. J. HERNIG, Die Billigkeit im kan. Recht., dans Deutsche Landesreferate zum III. Kongress fur Rechtvergl., Londres, 1950, et Studia Gratiana, t. II, p. 95113, sans oublier
110 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [87] les précieuses indications de G. L E BRAS, dans Apollinaris, 1948, p. 116. La comparaison est faite avec l'equity anglaise, dans L. DE Luc A, Ephem. jur. can., III, 1947, p. 46-66. On trouvera bien des notes intéressantes dans G. CHEVRIER, Remarques sur... la distinction du jus privatum et du jus publicum dans les œuvres des anciens juristes français, dans Arch. philosophie du droit, 1952, complété Etudes... Le Bras, p. 841-859, et aussi dans les travaux de J . BALON, spéc. Le droit des obligations, Bull. Anciens pays et Ass. d'Etats, 1957, p. 1-36.
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D R O I T P. OURLIAC ET J. DE MALAF
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Dépôt légal. — l r e édition
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