Les obligations - Histoire du droit

[125] LA FORMATION DU CONTRAT 151
repose également sur l'intérêt qu'a le promettant à ne pas invoquer
la prohibition légale. Le débiteur tenu envers le stipulant
ne l'est pas envers le tiers bénéficiaire, mais ce dernier résidera
par exemple dans la même ville que lui, ce qui facilitera l'opération.
De tels procédés sont de nature à permettre les règlements
de place à place. A l'époque classique, enfin, on tiendra
compte, pour valider la stipulation pour autrui à l'égard du
stipulant, de l'intérêt pécuniaire même indirect que celui-ci
peut avoir à l'exécution du contrat. Tel sera le cas des actes
de sous-location ou de sous-entreprise de travaux (D., 45, 1,
38, 21).
[125] NULLITÉ DES PROMESSES POUR AUTRUI. — Logiquement
les dérogations semblent ici plus difficiles à admettre, le consentement
du débiteur étant plus important que celui du créancier ;
aussi n'a-t-on pu tourner la prohibition que lentement et en
transposant lè plus souvent les techniques utilisées afin de
valider les stipulations pour autrui. Le procédé le plus connu,
sinon le plus original, est celui qui a donné naissance à la moderne
promesse de porte-fort. Le débiteur, au lieu de promettre le
fait d'autrui, s'engage à faire en sorte que le tiers s'exécute.
L'activité du débiteur, et non celle d'un tiers, étant l'objet du
contrat, celui-ci est valable. Un autre procédé consiste en une
transposition de la stipulation de peine : on adjoint à la promesse
principale pour autrui une promesse de peine. Le débiteur
est lié par la seconde promesse qu'il devra tenir si le tiers
ne s'exécute pas. Toutes ces techniques permettent au créancier
d'obtenir satisfaction sans que le tiers soit lié pour autant.
Pour l'obliger, il fallait déroger de façon plus précise au principe,
et c'est ce que les Romains ont fait, dans certains cas, dès l'époque
classique. Grâce à la clause cum moriar, le promettant engage
son héritier de la même façon qu'il le fait profiter de ses stipulations.
Là encore JUSTINIEN consacrera la pratique en validant
les promesses faites au lieu et place des héritiers. En dépit des
dérogations apportées au principe de la nullité des stipulations
et promesses pour autrui, celui-ci demeure. S'il a l'inconvénient
de ne pas tenir suffisamment compte de la volonté des contractants,
il présente l'avantage de bien mettre en relief la règle
fondamentale de Veffet relatif des contrats. C'est ce qui explique,