Les obligations - Histoire du droit

[37] DROIT CLASSIQUE : LE PRAGMATISME 49
une obligation nette et rigoureuse : le contrat litteris étant de
droit strict.
[36] Les destinées du contrat écrit. — Le contrat écrit pouvait se
former entre absents. Contrat abstrait, « il dissimulait derrière
la fiction d'un prêt, la cause véritable de l'obligation : une
inscription au Codex n'était pas plus indiscrète que ne serait
aujourd'hui la remise d'un chèque pour réaliser une donation
immorale » (MACQTJEHON, Cours, II, p. 58 ; La cause illicite,
thèse, Paris, 1924, p. 88 ss.). En revanche, il était réservé aux
seuls citoyens romains, il ne pouvait avoir pour objet que des
sommes d'argent, et l'insertion de modalités (terme, condition)
était impossible.
S'il n'est pas exclu que la pratique ait fait bon marché de
ces règles, on doit constater la décadence du contrat litteris.
Encore utilisé par les banquiers au I I siècle après J.-C, il est
E
remplacé au siècle suivant par les pratiques bancaires hellénistiques.
C'est sous l'influence de ces mêmes pratiques que se
généralise, dès avant la disparition du contrat litteris, l'emploi
de différents écrits qui n'ont qu'une valeur probatoire.
[37] 2° LA PREUVE ÉCRITE (cautio). — Dans l'ancien droit, la
stipulation, contrat solennel par excellence, est orale. Elle
exige, outre la présence simultanée des parties, l'observation d'un
rituel : l'emploi du verbe spondeo par le créancier et le débiteur,
demande et réponse doivent se succéder sans interruption et
être congruentes : le débiteur doit employer les mêmes termes
que son interlocuteur et promettre la chose demandée.
Dès le début de l'époque classique, le formalisme est
assoupli. Le verbe spondeo perd son caractère sacramentel, on
peut le remplacer par des équivalents latins (promitto, do) ou
même étrangers (D., 45, 1, 1, 6). La congruence formelle disparaît
peu à peu, créancier et débiteur peuvent utiliser des termes
différents (GAIUS, 3, 93), à condition que demande et réponse
correspondent au fond. Dans des textes, qui ont pu faire l'objet
de remaniements postclassiques, on indique même, qu'en cas
de demande et de réponse portant sur des quantités différentes
d'une même denrée, l'obligation aura pour objet la plus faible
de ces deux quantités (D., 45, 1, 1, 4). Enfin, l'absence d'intervalle
entre l'interrogation et la réponse n'est plus exigée (D., 45,