Curso_de_direito_do_trabalho(2)

(locatio operarum), ao lado da locatio operis (arrendamento de obra), em que uma das partes se
comprometeria perante outra a executar uma obra ou empreendimento. Diversos códigos seguiram
esta concepção, entre os quais o brasileiro, de 1916.
Orlando Gomes e Elson Gottschalk 167 explicam que a empreitada é a locatio operis. O contrato de
trabalho ou, antes, a locação de serviços, a locatio operarum. Os autores apontam os critérios de
distinção entre a empreitada e o contrato de trabalho, e discutem sua validade: 1º) remuneração: na
empreitada o pagamento se faz por obra feita, ou por unidade de peça, não se considerando o tempo
gasto, como no contrato de trabalho. Ocorre que também existe contrato de trabalho remunerado por
peça ou tarefa, tornando falho o critério de distinção; 2º) o fim do contrato: a empreitada é um
contrato de resultado, ao passo que o contrato de trabalho é um contrato de meio, pois só interessa a
prestação dos serviços. O critério também é falho, pois pode haver contrato de trabalho que se
comprometa com o resultado, sendo a remuneração fixada com base em tal critério (salário tarefa);
3º) profissionalidade do empregador: se o empregador é um profissional, o contrato será de
trabalho, qualquer que seja seu fim ou forma de remuneração. O critério é subjetivo e muito vago;
4º) vínculo de subordinação: este é o critério mais aceito. A distinção entre a empreitada e o contrato
de trabalho está na assunção dos riscos da atividade, quanto ao primeiro, e da presença da
subordinação jurídica quanto ao segundo, no qual o prestador de serviços (empregado) trabalha sob
as ordens do seu tomador (empregador);
b) contrato de trabalho e contrato de compra e venda: esta teoria se assenta no fato de que a mão de
obra é alienada ao tomador, se desprendendo de seu prestador, tendo Carnelutti chegado a fazer uma
analogia com a energia elétrica; o erro da teoria, contudo, estava no fato de não conseguir explicar
os momentos onde havia pagamento de salários, como nas férias, sem haver “alienação” da prestação
de serviços;
c) contrato de trabalho e contrato de mandato: o mandato é instituto tipicamente civilista, pelo qual
uma pessoa executa uma atividade, ou tarefa, a mando de outrem, mediante remuneração ou de forma
gratuita; o empregado, então, seria o mandatário de seu empregador. Todavia, a teoria não explica o
vínculo jurídico que une o mandatário (prestador dos serviços) e o terceiro (beneficiário ou
destinatário do serviço). A relação jurídica do destinatário dos serviços seria com o mandante
(empregador) ou com o mandatário (empregado) que lhe prestou os serviços? Ademais, o mandato
pode ser revogado unilateralmente pelo mandante, sem que o mandatário possa se opor. Já o
mandatário (empregado) não poderia revogar o mandato. Estas são as mais aparentes
incompatibilidades entre os dois institutos: mandato e contrato de trabalho;
d) contrato de trabalho e contrato de sociedade: um fator afasta estes dois tipos de contrato, qual
seja, a figura da affectio societatis, caracterizada pela comum intenção dos sócios de compartilhar