Curso_de_direito_do_trabalho(2)

tradicional em cada circunstância determinava a conduta humana.
Com o passar do tempo o costume foi perdendo sua importância em razão da constituição de
normas escritas, positivadas. Contudo, não se pode olvidar que a
fonte substancial suprema do direito se encontra na consciência comum do povo, manifestando-se, inicialmente, sob a forma de
costume, que, no dizer de Savigny, é indício exterior de direito positivo, ou melhor, o primeiro indício exterior de direito
positivo 116.
Para a caracterização do costume como fonte do direito devem ser observados dois requisitos: um
externo (elemento material ou de fato), que consiste no uso, no hábito, na prática reiterada de
determinada conduta; outro interno (elemento psicológico), que consiste na convicção de que a
observância da norma costumeira corresponde a uma necessidade jurídica (opinio juris et
necessitatis), disto resultando sua obrigatoriedade 117.
Reiteração da conduta e necessidade jurídica, este é o binômio que caracteriza o costume.
No direito anglo-americano o costume, declarado pela jurisprudência, é fonte imediata do direito
comum. Nos sistemas de direito legislativo, como o nosso, ora o costume é admitido como fonte
supletiva (para suprir as lacunas das normas constituídas), ora rege as relações jurídicas diretamente,
quando o sistema normativo assim autoriza (o art. 5º, caput, da Lei n. 5.889/1973, prevê que o
intervalo intrajornada do trabalhador rural ocorrerá “observados os usos e costumes da região”).
Na convivência com a lei pode-se classificar o costume como praeter legem, com caráter supletivo
na omissão da lei; secundum legem, quando seu preceito não previsto em lei é por ela reconhecido,
ou quando exterioriza o sentido da norma (função interpretativa); e contra legem, quando cria uma
norma contrária à da lei, ou produz a não aplicação da norma legal por seu desuso 118.
Quanto ao costume contra legem, o projeto de Código de Aplicação das Normas Jurídicas, de
autoria de Haroldo Valladão, previa a revogação da lei por força do costume, ou pelo desuso
confirmado pela jurisprudência 119. O referido projeto não se converteu em lei, de forma que no
sistema jurídico brasileiro não se interpreta o costume como forma de revogação da lei.
Maria Helena Diniz 120 reconhece que a maioria da doutrina rejeita o costume contra legem, mas
admite a prevalência do costume sobre a lei em casos excepcionais, como o de desajuste entre a
realidade dos fatos e o comando normativo, desde que fundada na justiça.
i) Doutrina e jurisprudência
Não há dúvida que o pensamento dos estudiosos do direito tem um enorme papel na construção das
demais fontes formais. Contudo, a doutrina é dotada de um menor grau de objetividade, tendo em
vista sua própria origem, razão pela qual não possui força vinculante.
Quanto à doutrina, muitos autores não a classificam como fonte do direito, conforme ensina
Miguel Reale: