Sentencia C-355/06 EXCEPCION DE PLEITO PENDIENTE-No ...

Entonces, el juez queda autorizado para eximir de la pena a la mujer o de la
medida correspondiente si se trata de una menor, que realiza un aborto en las
circunstancias descritas.
Por tanto, en los casos previstos en el artículo 124 son mucho más que excusas
absolutorias o causales de impunidad legal, también llamadas causales
personales de exclusión de la punibilidad y constituyen excepciones
constitucionalmente obligatorias para el legislador pues si bien el fin que se
busca con la penalización del aborto es proteger el principio de la vida humana,
no justifica el sacrificio de la vida, la salud física y mental, la libertad de la
mujer, por lo menos en las circunstancias que se estudian, es decir, la afectación
de estos derechos no resulta necesaria, útil y proporcionada y por tanto no se
cumple con el requisito de que el beneficio constitucional obtenido sea superior
al sacrificio que impone la restricción.
Ante el incumplimiento de las funciones que justifican el reproche penal, ha de
solicitarse que el aborto cuando se realiza en las circunstancias de que trata el
artículo 124 del Código Penal no se penalice, pues esta penalización es contraria
a la Constitución.
9.5 La falta de legitimidad de la sanción penal, cuando se usa como primera y
única y no como última ratio
9.5.1. Es necesario romper los mitos sobre el tema, para poder abordarlo de manera
responsable y clara. En primero lugar, debe dejarse en claro que como dicen Anibal
Faúndes y José Barzelatto en su libro “El drama del aborto 5 ”, no es cierta la
pretendida confrontación entre quienes están a favor y quienes están en contra del
aborto. Por el contrario, hay una coincidencia generalizada en el sentido de que debe
evitarse el aborto, nadie lo propone como una alternativa deseable o como un
método más de planificación.
La diferencia entre unas y otras posiciones estaría en que si bien para nadie es
deseable, algunos niegan totalmente tal posibilidad y con base en valores absolutos,
de carácter religioso o filosófico argumentan a favor de la penalización dejando toda
la responsabilidad de la decisión sobre su embarazo no deseado, no consentido, no
viable o riesgoso a la mujer, quien se encuentra ante lo que se ha llamado en
derecho una “decisión trágica” o asume una maternidad que le resulta afrentosa o
lesiva para su salud física o mental o aún para su vida o se expone a ser castigada
por el Estado y a someterse a tratamientos abortivos antitécnicos al margen de la
protección estatal, a riesgo igualmente de su salud o de su vida.
5 Faúndes Anibal y Barzelatto José “El drama del aborto. En busca de un consenso” Tercer Mundo
Editores. Bogotá 2005.