Sentencia C-355/06 EXCEPCION DE PLEITO PENDIENTE-No ...

Para explicar de mejor manera lo anterior, se hace necesario detenerse a precisar
cuál es la conducta que configuraba (y aun configura) el delito de aborto. Al
respecto, debe observarse que el aborto que el artículo 122 del Código Penal
prohibía de manera general al elevarlo a la categoría de delito era el aborto
directo intencional, que consiste en la provocada y dolosa interrupción del
embarazo de la madre, cuando el feto no es viable extrauterinamente, causando
la muerte de éste. Como puede verse, para que pudiera hablarse de aborto
criminal era necesario un requisito fundamental: el dolo, esto es la intención
positiva de causar la muerte a un ser humano no nacido, cuya vida no es viable
extra uterinamente. En efecto, dentro de los elementos del delito, la doctrina
unánimemente menciona la necesidad de que concurra el “animus feticida”, es
decir, que la conducta esté conscientemente dirigida a la destrucción o expulsión
del feto no viable. En otras palabras, la conducta penalmente reprimida era (y
aun es) la conducta intencional o voluntaria. No existe, por tanto, el aborto
culposo.
La anterior explicación permite entender porqué el llamado aborto indirecto no
caía bajo la descripción típica que consagra el artículo 122 del Código Penal,
ahora bajo examen. Esta clase de aborto se produce como efecto no inmediato
de un medicamento o procedimiento médico que tiene por objeto procurar la
salud de la madre y salvar su vida en caso de riesgo inminente de muerte para
ella. Barrientos Restrepo, siguiendo a J.Mc Fadden, lo define así: “realización
de tratamiento u operación médica con miras a una finalidad por entero distinta
del aborto, pero que, incidental y secundariamente, ocasiona la expulsión del
feto… el feto no es el objeto directo de la acción. En él, la destrucción de la vida
del feto es un efecto secundario, que se sigue del uso de medios dirigidos hacia
orto objetivo. En este caso los medios usados tienden de suyo a procurar la salud
de la madre cuando está en riesgo de muerte, y el motivo que los induce a
ponerlos en práctica es su bienestar.” 505
Las diferencias radicales entre el aborto directo y el indirecto son varias: (i) en el
primero, la acción es directamente occisiva, es decir enderezada a cometer un
acto ilícito cual es la destrucción de una vida humana; en el aborto indirecto, en
cambio, la acción directamente intentada no es ilícita, porque aquí tal actuar
directo consiste en una intervención médica o quirúrgica encaminada a preservar
la salud de la madre, y a conjurar así el riesgo de muerte inminente que ella
padece; (ii) en el aborto indirecto la intención del agente no es matar, o violar la
ley penal (no hay dolo), en cambio en el aborto directo si se da tal designio
criminal; (iii) en el aborto directo, el efecto inmediato de la acción del agente es
la muerte de un ser humano viable no nacido, al paso que en el aborto indirecto
el efecto inmediato no es éste, sino la salud de la madre; la muerte del feto se
produce mediatamente, como un efecto no querido, sino padecido por el agente;
505 Samuel Barrientos Restrepo. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL.
Ed. Bedout, pág. 268.