Sentencia C-355/06 EXCEPCION DE PLEITO PENDIENTE-No ...

eneficio obtenido, que sería evitar el peligro de muerte de la madre. Pues el
sacrificio de derechos del feto es el máximo posible que un ser humano pueda
experimentar, si se tiene en cuenta que siendo la vida el presupuesto fáctico de
vigencia de todos los demás derechos, su aniquilamiento no sólo desconoce ese
primer derecho fundamental, sino todos los otros. Además, en este caso tal
sacrificio se da con carácter de certeza, pues la acción médica que culmina con
el aborto terapéutico es una acción directamente occisiva, encaminada a causar
intencionalmente la muerte del ser humano no nacido. Frente a este sacrificio en
grado de intensidad máximo, el beneficio obtenido es evitar el riesgo o amenaza
de muerte de la madre, es decir de una muerte eventual o probable, mas no
cierta. En otra palabras, frente a la eventual muerte de la madre se yergue la
cierta muerte de su hijo, de modo que la ponderación de derechos acaba
haciéndose a partir de una situación fáctica de riesgo de muerte de la madre, a la
que se opone la situación fáctica de certeza de muerte del feto.
En definitiva, el llamado aborto terapéutico no supera el llamado test de
proporcionalidad, básicamente porque no hay una proporcionalidad estricta entre
el sacrificio de derechos del feto (muerte segura) y los beneficios obtenidos en la
órbita de los derechos de la madre (evitar un riesgo o amenaza de muerte, es
decir de una muerte eventual).
4.2.4.2. Una precisión necesaria: Aborto directo y aborto indirecto
En este punto, los suscritos consideran necesario referirse a las diferencias entre
las nociones de aborto directo y aborto indirecto, pues el artículo 122 del Código
Penal, antes de la presente sentencia, solamente penalizaba la primera de estas
conductas. En efecto, en esa disposición el legislador no prohibía llevar a cabo
todos los tratamientos y procedimientos al alcance del cuerpo médico, que
tuvieran por objeto directo preservar la vida de la madre, incluso si como
consecuencia indirecta de ellos se llegaba a producir la muerte del feto.
Ciertamente, el artículo 122 del Código Penal de manera general penalizaba la
conducta que consistía en causar el propio aborto o permitir que otro lo causara,
o en realizar en una mujer embarazada el aborto. Es decir, la conducta tipificada
como delito era aquella directamente occisiva, intentada por cualquier medio y
en cualquier momento en contra del ser humano no nacido. El llamado aborto
indirecto, esto es el que es consecuencia no buscada sino padecida de un
tratamiento o procedimiento médico o quirúrgico cuyo fin no consiste en eliminar
al feto sino en preservar la salud y la vida de la madre en grave peligro de
muerte, no caía bajo las previsiones del artículo 122 del Código Penal antes de la
Sentencia, pues esta norma consagraba un tipo penal doloso. En efecto, la
doctrina del derecho penal señala que cuando en el tipo penal no se establece la
modalidad específica de culpa o preterintención, debe entenderse que el título de
imputación es exclusivamente el dolo.