Sentencia C-355/06 EXCEPCION DE PLEITO PENDIENTE-No ...

y aunque puede darse el caso de que ambos efectos (la muerte del feto y la salud
de la madre) sean simultáneos, en el aborto indirecto no hay intención de matar
sino de curar, lo cual excluye de suyo el dolo, elemento esencial para que se
configure el delito; (iv) por último, en el aborto indirecto la causa que lleva al
agente a intentar su acción curativa, causa que es el riesgo de muerte de la
madre, resulta estrictamente proporcionada al daño eventual que tal acción
puede producir, es decir al riesgo de muerte del feto. En otras palabras, en el
aborto indirecto la ponderación de derechos se da a partir de dos riesgos: el
riesgo de muerte de la madre y el riesgo de muerte del hijo. En cambio, en el
aborto directo, como arriba se vio, la ponderación de derechos en conflicto se da
a partir del riesgo de muerte de la madre, frente a la certeza de muerte del hijo,
por lo cual en este último la causa de la acción no es proporcionada al daño que
ciertamente se ha de producir.
Ahora bien, a juicio de los suscritos, la adecuada comprensión de las diferencias
entre las figuras del aborto directo y elaboro indirecto permitían entender por qué
no era cierto el cargo de inconstitucionalidad conforme al cual el legislador no
protegía los derechos de la madre frente a los del hijo, cuando el embarazo
implicaba un riesgo para su vida y su salud. Ciertamente, establecido que el
aborto indirecto era tolerado por el artículo 122 del Código Penal, ha debido
concluirse que, en el anterior conflicto, el personal médico y sanitario sí estaba
autorizado para atender las necesidades de salud de la madre, siempre y cuando
se excluyera la acción directamente occisiva intentada contra el feto.
4.2.4.3. El estado de necesidad y el llamado aborto terapéutico.
Conforme lo prescribe el numeral 7º del artículo 32 del Código Penal, “(n)o
habrá lugar a responsabilidad penal cuando… 7. Se obre por la necesidad de
proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable
de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por
imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.”
De la anterior manera consagra el Código la causal de justificación llamada
“estado de necesidad”. De manera general, se entiende por estado de necesidad
“una situación de peligro actual e inmediato para bienes jurídicamente
protegidos, que sólo puede ser evitada mediante la lesión de bienes, también
jurídicamente protegidos, pertenecientes a otra persona.” 506
Para que pueda hablarse de estado de necesidad se requieren tres supuestos: (i)
que esté en peligro un bien jurídico protegido del agente; (ii) que ese peligro sea
grave e inminente; (iii) que la necesidad no se pueda imputar a la culpa del
506 CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal. Ed. Bosch, Barcelona, 1960. pág. 368. citado por
REYES ECHANDÌA ALFONSO. Derecho Penal, parte general. Publicaciones universidad Externado
de Colombia, 1976. pág 174.