Sentencia C-355/06 EXCEPCION DE PLEITO PENDIENTE-No ...

como máxima expresión del poder estatal para la prevención de conductas
jurídicas atentatorias de bienes jurídicos establecidos.
La medida que limita los derechos fundamentales de las mujeres debe ser
proporcional con el derecho que se restringe. Para este tipo de situaciones, por
vía jurisprudencial la Corte ha implementado herramientas constitucionales de
análisis e interpretación conducentes a determinar si la medida en este caso, la
tipificación de la conducta de aborto y la consecuencia imposición de una pena,
es adecuada, necesaria y proporcional con la restricción del derecho.
En desarrollo de análisis constitucional, el fin perseguido por el legislador al
tipificar el aborto, es proteger la vida del que esta por nacer, más no proteger el
derecho fundamental a la vida, por este motivo, no estamos frente a la
ponderación de derechos constitucionales fundamentales. Esta afirmación se
explica porque la titular de los derechos fundamentales es la mujer no el
nasciturus, teniendo como consecuencia dogmática que no se ponderan derechos
fundamentales, sino que se verifica que la medida cuya constitucionalidad se
estudia sea adecuada, necesaria y proporcional a la restricción del derecho
fundamental que se considera vulnerado.
Como el deber del Estado en el caso bajo estudio se ejerce a través de la
implementación de una medida restrictiva, se debe entrar a considerar que dicha
medida no es adecuada por que no garantiza el fin perseguido que es proteger la
vida del que esta por nacer; es decir, su idoneidad en términos de eficacia no
justifica constitucionalmente su imposición.
La tipificación de la conducta punible de aborto no es necesaria por no ser la
medida indicada para conseguir el fin perseguido. Existente medidas más
razonables y menos limitativas de los derechos fundamentales de las mujeres que
están siendo vulnerados, como puede ser la formación sexual y reproductiva
desde la infancia, la satisfacción de necesidades básicas insatisfechas a toda la
población, la igualdad de oportunidades a todos los miembros de la sociedad
para acceder a los mecanismos de protección y garantía de sus derechos, así
como el acceso a la oferta de bienes y servicios.
De esta manera, es claro que la medida de tipificar el aborto, no ha conseguido
los fines propuestos, por el contrario, ello ha llevado a que las titulares del
derecho acudan a lugares clandestinos, carentes de condiciones mínimas de
higiene en los que se practican un aborto, creando así un mercado ilegal de
servicios médicos, con lo cual el fin buscado de proteger la vida, no se logra.
Además se pone en alto riesgo otros derechos como la dignidad y la salud, visto
el gran número de mujeres que muere tratando de interrumpir de manera
clandestina, un embarazo no deseado.