Sentencia C-355/06 EXCEPCION DE PLEITO PENDIENTE-No ...

con el segundo paso de la ponderación de un acto que establece una diferencia
de trato basada en un criterio sospechoso.
(ii) ¿Es el acto que propicia la diferencia de trato absolutamente indispensable
para alcanzar el fin propuesto?
Este paso del test de igualdad debe responder al interrogante de si la sanción
penal absoluta e indeterminada del aborto consentido resulta indispensable para
proteger la vida humana que se desarrolla dentro del útero materno y es, por lo
tanto, constitucional.
En un sistema jurídico que se define como un Estado social de derecho, el
recurso del derecho penal se estima como la última opción a la que debe acudir,
para proteger un bien jurídico como la vida del nasciturus, pues con ello se
pretende desmotivar tanto a terceros como a las madres de acudir a tal conducta
bajo el riesgo de ser sujeto de la correspondiente sanción penal.
Sin embargo, la penalización absoluta del aborto consentido, no es indispensable
al fin propuesto, puesto que no constituye la única vía para lograr la protección
deseada. Si la finalidad constitucional no resulta imperiosa, como se demostró en
el primer paso, tal decisión de política criminal carece también de la connotación
de indispensable.
En primer lugar, el tipo penal del aborto, sólo sanciona a la mujer como si se
radicara sólo en ella la responsabilidad de la procreación e implícitamente avala
la irresponsabilidad del hombre, con lo cual reduce a la mujer a su función de
procreación y la cataloga como criminal si llega a abortar, mientras que el
hombre que no asume la paternidad, es tan sólo un irresponsable.
De esta manera, debe concluirse, que la penalización absoluta del aborto,
dirigida únicamente contra la mujer como posible sujeto activo, no es una
medida indispensable a fin de lograr la finalidad pretendida, pues deben de
tenerse en cuenta otras medidas alternativas, necesariamente de carácter
incluyente, como las campañas informativas y formativas sobre derechos
sexuales y reproductivos; anticoncepción; estímulos tributarios y beneficios
económicos o en servicios públicos esenciales a favor de la persona que decide
llevar el embarazo a buen término; campañas de sensibilización a los hombres
sobres su responsabilidad paternal, así como ofertas de tratamiento médico no
penalizadas diseñadas en forma respetuosa del marco constitucional
Debe concluirse entonces que la penalización absoluta e indeterminada del
aborto consentido que se concentra en cabeza de la mujer no es constitucional,
toda vez que no es una medida indispensable al logro de la finalidad pretendida.