Sentencia C-355/06 EXCEPCION DE PLEITO PENDIENTE-No ...

Insiste el Defensor del Pueblo que en el tipo penal del aborto consentido, la
conducta se imputa a un sujeto activo en particular, determinado por su género:
el sujeto activo ha sido, desde el mismo inicio de la penalización del aborto en
Colombia, la mujer.
Así, visto que en el Derecho Penal pueden existir tipos penales calificados por el
sujeto activo, es del caso analizar la constitucionalidad de la calificación del
sujeto activo por el género en el tipo penal principal del aborto consentido.
Es posible argumentar que tal calificación del sujeto activo es imprescindible,
pues sólo la mujer está físicamente habilitada para estar embarazada, para
proteger y desarrollar con ayuda de su organismo al producto de la concepción o
por el contrario, para "disponer antijurídicamente" del producto de la concepción
antes de la terminación de la gestación.
La Defensoría considera que lo que se debe controvertir es que la calificación
del tipo por el género se base en una concepción meramente biológica y
funcional de la mujer, lo cual resulta obsoleto en el contexto constitucional
actual.
Este trato diferenciado criminaliza sólo en la mujer la disposición del nasciturus
y no se evidencia tratamiento punitivo respecto de los otros actores
necesariamente involucrados en los mismos hechos, como lo son los
responsables de practicar los abortos, o los padres o parejas de las mujeres,
adolescentes y niñas que comparten, en muchos casos la decisión de interrumpir
el embarazo.
Por ello, la consideración meramente biológica de la mujer para efectos penales
contradice su misma dignidad, pues no la valora como ser que es, sino como que
la ubica como medio para proteger la vida del que esta por nacer.
Este sesgo explícito en el tipo penal lleva a la Defensoría a a considerar que esta
posición jurídica contradice lo propuesto por el Constituyente, que consagró la
paternidad responsable, de manera conjunta entre la mujer y el hombre, posición
que se reafirma con la igualdad de derechos de la mujer, en concreto, señalados
en la Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación
contra la Mujer.
A pesar de las citadas previsiones el aborto es criticable y sancionable sólo en la
mujer. En el único otro tipo penal referido al aborto consentido -en su versión
atenuada- no se califica al sujeto activo, y el término utilizado es el mismo
genérico presente en la mayor parte de las conductas previstas en el Código
Penal.