GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ROGÉRIO GRECO
VOLUME lll
de amedrontar a vítima, facilitando a subtração, não poderá ser considerada
para efeitos de aumento de pena, tendo em vista a completa impossibilidade de
potencialidade lesiva, ou seja, a de produzir dano superior ao que normalmente
praticaria sem o seu uso.
Por considerar apenas o temor que infundia na vítima, impossibilitando sua
reação durante a prática do roubo, é que o Superior Tribunal de Justiça, amparado
em pensamento de Nélson Hungria, havia editado a Súmula 174, que dizia:
Súmula n" 174. No crime de ro ubo, a intimidação fe ita com
arma de brinquedo autoriza o aumento da pena.
A referida súmula, depois de duras críticas da doutrina, foi cancelada na sessão
ordinária de 24 de outubro de 2001, publicada no D]U de 6 de novembro daquele
mesmo ano, pois, além de ofensiva ao princípio da legalidade, confundindo
brinquedo com arma, contrariava o raciocínio pertinente à potencialidade
ofensiva do instrumento para efeitos de aplicação da majorante em estudo.
Fragoso adverte:
"O fundamento da agravante reside no maior perigo que o
emprego de arma envolve, motivo pelo qual é indispensável
que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou
imprópria) tenha idoneidade para ofender a incolumidade
física. Arma fictícia (revólver de brinquedo), se é meio idôneo
para a prática de ameaça, não é bastante para qualificar o
roubo. O mesmo não se diga, porém, da arma descarregada ou
defeituosa em que a inidoneidade é apenas acidental."18
Embora concordemos com o raciocínio inicial de Fragoso, sua conclusão
nos parece contraditória ao, inicialmente, exigir como fundamento da maior
punição a idoneidade para ofender a integridade física, para, ao final, permitir
a aplicação da majorante mesmo quando a arma não tinha essa potencialidade,
como nas hipóteses citadas de arma descarregada ou defeituosa.
Entendendo pelo afastamento da majorante nas hipóteses de arma
desmuniciada, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
"É ilegal o aumento de pena pelo uso de arma no cometimento
do roubo, se o objeto encontrar-se desmuniciado, sendo
instrumento incapaz de gerar situação de perigo à integridade
da vítima.
O emprego da arma desmuniciada no delito de roubo não se presta
para fazer incidir a causa especial de aumento prevista no Código
Penal. Precedentes" (HC 4 7995 /SP, Habeas Corpus 2005 /0154215-3,
Rei. Min. Gilson Dipp, 5ª T., D] 6/3/2006, p. 423).
, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal - Parte especial (arts. 121 a 160 CP), p. 303-304.
70